· Fachbeitrag · Rechtszug in Familiensachen
Fehlerhaft als Zivilsache behandelte Familiensache ‒ was tun?
von RiOLG Dr. Andreas Möller, Hamm
| Es kommt oft vor, dass sonstige Familiensachen i. S. v. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG als allgemeine Zivilsachen behandelt werden. Bei Nr. 3 der Norm muss ein Zusammenhang mit Trennung, Scheidung oder Aufhebung der Ehe bestehen. Ein inhaltlicher Zusammenhang liegt vor, wenn das Verfahren vor allem die wirtschaftliche Entflechtung der (vormaligen) Ehegatten betrifft. Ob es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit oder eine Familiensache i. S. d. § 17a Abs. 6 GVG handelt, richtet sich sowohl nach dem Vortrag der Klägerseite als auch nach dem des Gegners. |
1. Familiensache fehlerhaft als Zivilsache behandelt
Im Fall vom BGH haben geschiedene Ehegatten den Streit über die Erlösverteilung eines gemeinsamen Grundstücks fehlerhaft als allgemeine Zivilsache behandelt (10.7.24, XII ZR 63/23). Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG (allgemeiner Zivilsenat) hat die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Dies führt nicht dazu, dass die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig ist (BGH, a. a. O.). Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom vorinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste. Vielmehr muss das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter betreiben, wie dies im Fall einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre. Daher kann die Meistbegünstigung auch nicht zu einer dem korrekten Verfahren widersprechenden Erweiterung des Instanzenzugs führen, d. h. zu einer in allgemeinen Zivilsachen statthaften Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH nach § 544 ZPO.
2. Verhältnis der ersten zur zweiten Instanz
Im Verhältnis der ersten zur zweiten Instanz gilt Folgendes: Gem. § 513 Abs. 2 ZPO und § 65 Abs. 4 FamFG können eine Berufung bzw. eine Beschwerde nicht darauf gestützt werden, dass sich das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht für zuständig gehalten hat. Dies führt zu einer formellen Anknüpfung der funktionellen Zuständigkeit der Senate bei dem OLG.
Selbst bei einer fehlerhaften Einordnung als allgemeine Zivilsache oder Familienstreitsache durch die Vorinstanz wird eine vom LG entschiedene Sache nur vom Senat für allgemeine Zivilsachen und umgekehrt eine von der Familienabteilung des AG entschiedene Sache nur vom Familiensenat entschieden (BGH 18.9.24, XII ZR 116/23, juris).
Hat demnach eine Zivilkammer des LG rechtsirrtümlich ihre funktionelle Zuständigkeit für eine Familiensache angenommen und die Sache in einem zivilprozessualen Erkenntnisverfahren durch Urteil entschieden, ist der mit dem Rechtsmittel gegen das landgerichtliche Urteil befasste Senat für allgemeine Zivilsachen des OLG gehalten, das Rechtsmittelverfahren in das für den familienrechtlichen Verfahrensgegenstand einschlägige Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit überzuleiten.
Das OLG muss seine Instanz durch eine Endentscheidung in Beschlussform (§ 38 Abs. 1 S. 1, § 69 Abs. 3 FamFG) abschließen. Diese Endentscheidung kann nach § 70 Abs. 1 FamFG nur im Fall einer Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht mit einem Rechtsmittel zum BGH angegriffen werden. Verfährt das OLG nicht auf diese Weise, sondern führt es das Rechtsmittelverfahren als Berufungsverfahren nach den Vorschriften der ZPO (§§ 511 ff. ZPO) fort und beendet dieses durch Urteil oder Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, ohne darin die Revision zum BGH zuzulassen, findet keine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO gegen diese Entscheidung statt.
3. Vorgehen nach bindender Verweisung
Etwas anderes gilt aber bei einer bindenden Verweisung gem. § 17a Abs. 2 S. 3 und Abs. 6 GVG (BGH 18.09.24, XII ZR 116/23). In diesem Fall erfasst die Bindungswirkung für das Empfangsgericht zunächst den eröffneten Rechtsweg (und im Fall des § 17a Abs. 6 GVG die funktionelle Zuständigkeit im Verhältnis der Spruchkörper für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten und Familiensachen untereinander sowie die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Ausgangsgerichts). Darüber hinaus führt eine bindende Verweisung dazu, dass das Empfangsgericht seine Verfahrensordnung anwendet. Dies betrifft nicht nur die erste Instanz, sondern auch die Rechtsmittelinstanzen. Im Fall einer bindenden Verweisung ist mithin in Familiensachen eine Nichtzulassungsbeschwerde statthaft, wenn das Verfahren bindend an eine allgemeine Zivilkammer des LG abgegeben worden ist.
MERKE | Wenn aufgrund einer bindenden Verweisung in Familiensachen das Verfahren bindend an eine allgemeine Zivilkammer des LG abgegeben worden ist, führt dies zwar dazu, dass die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO verloren geht. Hierdurch entsteht dem Anspruchsteller aber kein beachtenswerter Nachteil.
Dringt er auch mit den ihm nach § 17a Abs. 4 S. 3 bis 6 i. V. m. Abs. 6 GVG eröffneten Rechtsbehelfen gegen eine nach seiner Ansicht fehlerhafte Verweisungsentscheidung nicht durch, ist es ihm grundsätzlich zuzumuten, für den weiteren Verlauf des Rechtsstreits das Ergebnis dieses Zwischenverfahrens hinzunehmen, zumal ihm auch das GG in Art. 19 Abs. 4 GG nur den Rechtsweg schlechthin gewährt, nicht aber auch die Möglichkeit einräumt, einen bestimmten Rechtsweg zu wählen.
Es verbleiben die Rechtsmittelmöglichkeiten der Verfahrensordnung in die bindend verwiesen worden ist. Unterlässt das Gericht eine nach § 17a Abs. 3 S. 2 GVG gebotene Vorabentscheidung, obwohl eine der Parteien das gerügt hat, kann die Rechtswegzuständigkeit noch im Rahmen des Rechtsmittels gerügt werden (BGH FamRZ 22, 189). |
