Strafzumessung bei zu Unrecht geltend gemachter Vorsteuer

Sachverhalt

Die Angeklagten B und M wurden aufgrund unrichtiger USt-Voranmeldungen in 20 bzw. 19 Fällen wegen täterschaftlich begangener Steuerhinterziehung, davon drei Fälle wegen Versuchs, zu jeweils dreieinhalb Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hintergrund war, dass aus 194 Scheinrechnungen zu Unrecht Vorsteuer von insgesamt 1,3 Mio. EUR zugunsten der H-GmbH geltend gemacht wurde. Der zum Tatzeitpunkt 60 respektive 61 Jahre alte M hatte wegen Umsatzsteuerhinterziehung mit einem Steuerschaden von über 1,5 Mio. EUR bereits eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verbüßt.

B und M hatten sich gerade wegen der einschlägigen Erfahrung des M in Bezug auf Hinterziehung von Umsatzsteuer zusammengefunden. B war alleiniger Gesellschafter und M formal alleiniger Geschäftsführer der H-GmbH. Mit der Abgabe der Steuererklärungen hatte M nichts zu tun, ebenso konnte er auf die Firmenkonten nur begrenzt zugreifen. M war allerdings damit betraut, Kontakte mit Zulieferfirmen zu knüpfen und Ware (Baumaschinen) aus den Niederlanden zu beziehen und hierbei den Lieferanten zu verschleiern, dass ihr Vertragspartner die H-GmbH war. Stattdessen benannte M andere deutsche Firmen als Abnehmer. M selbst erhielt nur ein Fixgehalt von monatlich 1.200 EUR netto. In der Buchhaltung wurden sodann Lieferungen deutscher Firmen fingiert, um aus solchen Rechnungen Vorsteuer geltend zu machen. Nach Vorlage von Scheinrechnungen im Zuge einer Umsatzsteuersonderprüfung stimmte das FA für drei Voranmeldungszeiträume der Auszahlung von Guthaben nicht mehr zu.

Entscheidungsgründe

Der BGH kommt zum Ergebnis, dass auch M als Mittäter anzusehen ist. Er stellt dabei darauf ab, dass M aufgrund seiner Erfahrung beim Umsatzsteuerbetrug eine „Schlüsselstellung“ innehatte. Insofern ist es auch unerheblich, dass der M aufgrund seines fixen Gehalts nur ein geringeres Tatinteresse als B besaß. Dass B und M im Ergebnis von der Höhe der Freiheitsstrafe gleich behandelt wurden, liegt darin begründet, dass M einschlägig vorbestraft war und die Vorstrafe auch nicht tilgungsreif i.S. von § 46 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 BZRG, § 47 Abs. 3 BZRG war.

Der BGH stellt klar, dass es bei der Frage, ob i.S. von § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO Steuern in großem Ausmaß verkürzt sind, nicht auf den Auszahlungsbetrag, sondern die Höhe des zu Unrecht geltend gemachten Vorsteuerbetrags ankommt. Da hier ein Griff in die Kasse vorliegt, liegt die Grenze insofern bei 50.000 EUR. Aufgrund seiner Schlüsselposition konnte M auch nicht geltend machen, dass sein Vorsatz nicht das Qualifikationsmerkmal des § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO umfasst habe.

• Die Angeklagten konnten nicht strafmildernd ins Feld führen, dass die Taten aufgrund eines allzu sorglosen Verhaltens der Finanzverwaltung ermöglicht wurden. Vielmehr ist es strafschärfend zu werten, dass sie trotz der Ermittlungen der Finanzbehörde an ihren Tatplänen festhielten. Auch eine serienmäßige Tatbegehung wirke regelmäßig nicht strafmildernd, sondern strafschärfend, da sie zu einer Erhöhung des Steuerschadens führe.

• M kann auch nicht strafmildernd geltend machen, dass er gegebenenfalls gemäß § 71 AO für den Hinterziehungsbetrag haftet. § 71 AO sei keine Strafnorm, sondern regele die Schadensersatzhaftung. Überdies handelt es sich hierbei um eine Ermessensentscheidung der Finanzbehörde, die noch gar nicht über die Haftung des M entschieden habe.

• Auch anlässlich des Alters von M sah der BGH keinen Grund für eine Strafmilderung. Insbesondere der Umstand, dass M bereits einschlägig vorbestraft war, spricht gegen einen Altersabbau bzw. Haftempfindlichkeit. Weiterhin sei M nicht so alt, dass er bei Verbüßung der neuerlichen Freiheitsstrafe nicht damit rechnen kann, seine Haftentlassung zu erleben.

Praxishinweis

M.E. hätte man den M durchaus auch als Gehilfen betrachten können. Ob er wirklich die Tat angesichts seines geringen finanziellen Interesses als eigene wollte, ist zweifelhaft. Der BGH vertritt bei arbeitsteiliger Steuerhinterziehung aber die Meinung, dass der Schuldgehalt einer gewichtigen Beihilfehandlung sogar größer sein kann als der einer mittäterschaftlichen Tatbeteiligung (BGH 25.10.12, 1 StR 421/12, Abruf-Nr. 130112), sodass die obligatorische Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 S. 2 StGB i.V. mit § 49 Abs. 1 StGB dem der Beihilfe Beschuldigten zu keiner geringeren Sanktion verhilft.

Erwähnenswert ist, dass das LG Essen in einem vergleichbaren Fall dem Alter - 62 Jahre - eines mehrfach einschlägig vorbestraften Angeklagten unter dem Aspekt der Haftempfindlichkeit strafmildernde Wirkung zukommen ließ (LG Essen 31.1.12, 21 KLs-303 Js 101/11-11/11, Abruf-Nr. 130113). Dass der BGH hier dem M Strafmilderungsgründe versagte, macht wiederum seine Tendenz deutlich, bei Überschreiten der Grenze von 1 Mio. EUR Verkürzungsvolumen besondere Strenge walten zu lassen (BGH 7.2.12, 1 StR 525/11, PStR 12, 53).

Dass bei Verrechnung von zu Unrecht geltend gemachten Vorsteuerbeträgen mit geschuldeter USt aufgrund eigener Lieferungen für die Frage, ob der Grenzwert des § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO überschritten ist, nicht auf den Saldo sondern die Höhe der geltend gemachten Vorsteuer abzustellen ist, ist eine Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung des BGH (BGH 15.12.11, 1 StR 579/11, PStR 12, 55). Weiterhin ist es inzwischen auch Verwaltungsauffassung, dass die Grenze hinsichtlich § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO im Fall von zu Unrecht geltend gemachter Vorsteuer bei 50.000 EUR liegt (Nr. 76 Abs. 2 AStBV (St) 2013).