24.09.2013 · IWW-Abrufnummer 133209
Landesarbeitsgericht: Urteil vom 19.04.2013 – 4 Sa 1122/12
1)Bei einem Antrag auf künftige Leistung von Vergütung, der von einer Gegenleistung abhängt, sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in dem Antrag aufzunehmen (vgl. BAG 28.02.2009 - 4 AZR 904/04).
2)Das kann am Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO scheitern. Danach muss der Antrag so bestimmt sein, dass die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streit in Vollstreckungsverfahren erwartet werden kann (vgl. z. B. BGH 14.12.1998 - II ZR 330/97 -; BAG 14.09.2010- 1 ABR 32/09 -).
3)Bei einer Geldforderung ist das Vorliegen von Tatsachen, von deren Eintritt sie abhängig ist, im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen. Nach § 726 ZPO ist der Beweis dafür durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu führen. Lässt sich das Vorliegen einzelner Voraussetzungen (z. B. für eine tarifliche Zulage, hier für ständige Wechselschichtarbeit) nicht durch solche Urkunden nachweisen, ist der Antrag auf künftige Leistung unzulässig.
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2012 - 1 Ca 3757/11 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger im Sinne des § 7 Abs. 1 TVöD für den Dienstleistungsbereich Flughäfen (TVöD-F durchgeschriebene Fassung) Wechselschichtarbeit leistet und ob ihm deshalb eine monatliche Wechselschichtzulage von 105,00 € nach § 8 Abs. 5 TVöD-F zusteht, die Beschäftigte erhalten, die "ständig Wechselschichtarbeit leisten", wobei der Kläger sich eine unstreitig geleistete Schichtzulage in Höhe von 74,73 € monatlich abziehen lässt, ferner darüber, ob auf den Kläger wegen der Wechselschichtarbeit § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F Anwendung findet, nach welchem bei Wechselschichtarbeit die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit eingerechnet werden, woraus der Kläger einen Anspruch auf Bezahlung je weiterer 30 Minuten pro Arbeitstag begehrt, wobei er die ihm zustehende Entgeltgruppe 7 Stufe 6 zugrundelegt und einen der Höhe nach unstreitigen Stundensatz von 15,51 € berechnet, sowie zusätzlich pro Stunde den pauschalen Zeitzuschlag gemäß § 7.1 Abs. 3 TVöD-F - rechnerisch unstreitig - in Höhe von 1,67 € pro Stunde hinzurechnet, schließlich darüber, ob dem Kläger für die Zeit von Juli 2010 bis Dezember 2010 3 zusätzliche Urlaubstage sowie für Januar bis Oktober 2011 5 zusätzliche Urlaubstage gemäß § 27 Abs. 1a TVöD-F zustehen.
Die Wechselschichtzulage begehrt der Kläger vergangenheitsbezogen für 17 Monate, nämlich die Monate Juli 2010 bis November 2011. Erstinstanzlich begehrte er als zukünftige Leistung die Wechselschichtzulage auch beginnend mit dem Dezember 2011, wobei er bis Februar 2012 konkret zur Leistung der Wechselschichten vortrug. Die Bezahlung von "Überstunden" wegen der Pausen begehrt er für die Monate Juli 2010 bis November 2011, wobei er erstinstanzlich dieses wiederum mit einem Antrag auf zukünftige Leistung verband und bis Februar 2012 konkret vortrug. Hinsichtlich der zur vergütenden Pausen und des Zusatzurlaubes stellt der Kläger zusätzlich zukunftsbezogene Feststellungsanträge.
Der Kläger ist seit dem 30.08.1990 bei der Beklagten als Gerätebediener beschäftigt. Er ist im sogenannten Rampendienst tätig.
Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD-F Anwendung, wegen dessen durchgeschriebener Fassung auf Blatt 143 - 169 der Akten Bezug genommen wird. Beide Parteien sind tarifgebunden. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft Ver.di. Wegen der Vereinbarung der Tarifverträge in dem Arbeitsvertrag vom 30.08.1990 wird auf § 2 des Arbeitsvertrages (Bl. 352 d. A.) Bezug genommen.
Bei der Beklagten besteht eine Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeitgestaltung im Bodenverkehrsdienst, zu dem der Tätigkeitsbereich des Klägers gehört. Wegen des Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf Blatt 74 - 83 der Akten Bezug genommen. Aus dieser Betriebsvereinbarung ergibt sich, dass kontinuierlich gearbeitet wird und zwar im Frühdienst, Tagesdienst, Spätdienst und im Nachtdienst. Wegen des genauen Beginns der jeweiligen Schichtzeiten, die halbstündlich gestaffelt sind, und des Endes der jeweiligen Schichten wird auf die Anlage zu der Betriebsvereinbarung (Bl. 80/81 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger ist unstreitig im Schichtdienst eingesetzt und erhält ebenso unstreitig eine Schichtdienstzulage. Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen darum, ob er auch im Wechseldienst eingesetzt ist.
Die für den Kläger geplanten und von diesem geleisteten Schichten in dem Zeitraum von Juli 2010 bis Februar 2012 ergeben sich aus dem Schichtenplan (vom Kläger eingereicht mit Schriftsatz vom 22.02.2012 - Bl. 188 - 192 d. A. nebst der dazu gehörigen Legende Bl. 190/192 d. A.). Die Schichten, die gemäß § 7 Abs. 5 TVöD-F in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD-F als Nachtschichten anzusehen sind (mindestens 2 Stunden Nachtarbeit in der Zeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr) hat der Kläger mit gelbem Marker gekennzeichnet. Auch darauf wird Bezug genommen. Die vorstehenden in Bezug genommenen Pläne "Schichtdienstbelegungen" entsprechen den von der Beklagten mit den Schriftsätzen vom 15. August und vom 10. April eingereichten und zum Teil farbig gehaltenen "Schichtdienstbelegungen" nebst zugehörigen Legenden (Bl. 87 - 89, 212 - 215 d. A.). Für die Monate Juli 2010 bis Februar 2011 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.08.2011 die aus diesen "Schichtdienstbelegungen" folgenden tatsächlich geleisteten Schichtzeiten tabellarisch aufgeführt. Insoweit wird auf Blatt 67 - 70 der Akten Bezug genommen. Für die Zeit von Mai 2011 bis Februar 2012 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.04.2012 den jeweils frühesten Dienstbeginn und das jeweils späteste Dienstende des jeweiligen Monates entsprechend diesen "Schichtdienstbelegungen" dargestellt. Insoweit wird auf Blatt 208/209 der Akten Bezug genommen.
Die für die Tage 27., 28. und 29.12.2010 "vorgeplanten" Spätdienste von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr hat der Kläger in die Dienste getauscht, die eine Arbeitszeit von 13:00 Uhr bis 23:30 Uhr hatten.
Zu den für den 28.02. und 02.03.2011 geplanten Schichten war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
Der Kläger hat Ansprüche auf Wechseldienstzulage mit Schreiben vom 07.12.2010 geltend gemacht (insoweit wird auf Bl. 14 d. A. Bezug genommen).
Am 16.05.2011 ist seine Klage eingegangen, mit der er zunächst für die Zeit von Juni 2010 bis Mai 2011 die Differenz von 30,27 Euro pro Monat zwischen der von ihm begehrten Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 € monatlich und der Schichtzulage von 74,73 € gerichtlich geltend machte. Mit Schriftsatz vom 27.09.2011 (am selben Tage per Fax beim Arbeitsgericht eingegangen) erweiterte der Kläger die Klage wegen der Pausen/Überstunden zunächst für die Monate von Oktober 2010 bis August 2011 und begehrte für den Zeitraum von Oktober 2010 bis Januar 2011 2 Tage Zusatzurlaub (Bl. 102/103 d. A.). Mit Schriftsatz vom 04.09.2011, bei Gericht eingegangen am 06.09.2011, erweiterte der Kläger diese Ansprüche für die Zeit nach April 2011 (auf Bl. 93/94 d. A. wird Bezug genommen).
Mit Schriftsatz vom 27.09.2011, am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen, machte der Kläger erstmalig die Bezahlung der 30 Minuten Pause für die Monate Oktober 2010 bis August 2011 geltend und erhob entsprechende Klage. Ebenso wurde in diesem Schriftsatz erstmalig der Anspruch auf 2 Tage Zusatzurlaub für Oktober 2010 bis Januar 2011 geltend gemacht.
Mit Schriftsatz vom 22.02.2012 (Bl. 182 d. A.) erweiterte der Kläger die Ansprüche auf Wechselschichtzulage bis zum Monat November 2011 und erhob ab Dezember 2011 einen entsprechenden Antrag auf künftige Leistung. Er machte mit diesem Schriftsatz darüber hinaus die Ansprüche auf Durchbezahlung der Pausen ("Pausenregelung/Überstunden") für die Zeit von Juli 2010 bis November 2011 geltend.
Die Parteien streiten im rechtlichen unter anderem darum, ob es erforderlich ist, dass nicht nur in dem Arbeitsbereich, in dem der Kläger tätig ist, sondern auch von ihm selbst auf Grund der konkreten Einsatzplanung bzw. der tats ächlich geleisteten Schichten eine Arbeit in allen Schichten "rund um die Uhr" vorgesehen bzw. geleistet ist. Sie streiten ferner darüber, ob die Definition für den Wechselschichtdienst und insbesondere der Nachtschicht in § 7 Abs. 1 TVöD-F einschlägig ist oder ob gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA (Text Bl. 344 ff d. A.) die Begriffsbestimmungen des § 67, insbesondere Nummern 44 und 45, BMT-G anzuwenden sind. Unstreitig ist dabei, dass der Kläger zu den Beschäftigten gemäß § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA gehört, auf die bis zum 30.09.2005 der Tarifvertrag zu § 24 BMT-G (Schichtlohnzulage) vom 01.07.1981 Anwendung gefunden hat. Die Beklagte geht ausgehend von ihrer Auffassung, dass die Begriffsbestimmungen in § 67 BMT-G Anwendung finden, davon aus, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD-F keine Anwendung findet, wonach Nachtschichten Arbeitsschichten sind, die mindestens 2 Stunden Nachtarbeit umfassen. Nach Auffassung der Beklagten folgt aus § 67 Nr. 44 BMT-G, dass es für das Vorliegen einer Nachtschicht nicht ausreicht, dass Arbeitsschichten lediglich 2 Stunden Nachtarbeit umfassen. Vielmehr könne eine Nachtschicht nur dann angenommen werden, wenn diese die ganze Zeit zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr umfasse. Im Übrigen wurde mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erörtert, ob § 7 Abs. 1 TVöD-F so auszulegen ist, dass der dort in Satz geregelte Monatszeitraum nicht nur zwischen einzelnen Nachtschichteinsätzen liegen müsse, sondern zwischen der letzten Nachtschicht einer ununterbrochenen Nachtschichtenfolge und der ersten Nachtschicht einer weiteren Nachtschichtenfolge.
Der Kläger hat beantragt,
1 | die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Wechselschichtzulage in Höhe von (105,00 € monatlich, abzüglich geleisteter Schichtzulage in Höhe von 74,73 € monatlich) 30,27 € monatlich, beginnend mit Juli 2010 und endend mit November 2011 (17 Monate), insgesamt (17 * 30,27 €) 514,59 € zu zahlen, |
2. | die Beklagte zu verurteilen, auf die vorstehend bezifferten Vergütungsansprüche wegen Wechselschichtzulage an ihn Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes, jeweils ab dem ersten Tag des Monats, welcher der Entstehung des Anspruchs folgt, zu zahlen, |
3. | die Beklagte zu verurteilen, an ihn unter Anrechnung von geleisteten Schichtzulagen eine Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 € monatlich zu zahlen, beginnend mit Dezember 2011, für die Monate, in denen in dem Arbeitsbereich, in dem er tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird, die Arbeit in diesem Arbeitsbereich nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgt, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, er zur Arbeit in allen Schichtarten und dabei durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht eingesetzt wird, und ihm seine Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und er die Arbeitsleistung tatsächlich erbringt bzw. Unterbrechungen nur wegen der in den in § 21 Satz 1 TVöD-F genannten Fällen erfolgen, |
4. | die Beklagte zu verurteilen, an ihn in den Monaten, in denen er Wechselschicht geleistet hat, für jeden Arbeitstag, einschließlich Urlaubs-, Kranken- und Feiertage, dreißig zusätzlich gearbeitete Minuten Überstunden (nach seinem Normalentgelt: Entgeltgruppe 7 Stufe 6 = 15,51 € pro Stunde) mit einem (zusätzlichen) Zeitzuschlag in Höhe von Zwölf von Hundert je Stunde des auf eine Stufe entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der Entgeltgruppe 7 (= 13,94 € * 12 % = 1,67 € pro Stunde), zusammen mit 17,18 € (= 15,51 € + 1,67 €) pro Stunde oder 8,59 € je 30 Minuten zu vergüten, beginnend mit Juli 2000 und endend mit November 2011, und zwar für Juli 2010 mit 21 Tagen, für August 2010 mit 20 Tagen, für September 2010 mit 20 Tagen, für Oktober 2010 mit 20 Tagen, für November 2010 mit 21 Tagen, für Dezember 2010 mit 21 Tagen, für Januar 2011 mit 21 Tagen, für Februar 2011 mit 19 Tagen, für März 2011 mit 20 Tagen, für April 2011 mit 23 Tagen, für Mai 2011 mit 24 Tagen, für Juni 2011 mit 26 Tagen, für Juli 2011 mit 21 Tagen, für August 2011 mit 20 Tagen, für September 2011 mit 25 Tagen, für Oktober 2011 mit 22 Tagen und für November 2011 mit 21 Tagen, insgesamt 265 Tage * 8,59 € = 3.135,35 €, |
5. | die Beklagte zu verurteilen, auf die vorstehend bezifferten Vergütungsansprüche wegen Überstunden an ihn Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes, jeweils ab dem ersten Tag des Monats, welcher der Entstehung des Anspruchs folgt, zu zahlen, |
6. | festzustellen, dass ihm künftig in den Monaten, in denen er Wechselschicht leistet, dreißig Minuten Pause täglich zustehen, die in die Arbeitszeit eingerechnet sind, |
7. | die Beklagte zu verurteilen, ihm für Juni 2010 bis Dezember 2010 drei Tage Zusatzurlaub und für Januar 2011 bis Oktober 2011 weitere fünf Tage Zusatzurlaub jeweils unter Entgeltfortzahlung zu gewähren, |
8. | festzustellen, dass ihm künftig für jeweils zwei zusammenhängende Monate in Wechselschicht je ein Arbeitstag Zusatzurlaub einschließlich Entgeltfortzahlung zusteht, maximal fünf Tage je Kalenderjahr, beginnend erstmals im Kalenderjahr 2012. |
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wendet gegenüber dem Anspruch auf Durchbezahlung der Pausen (Überstunden) ein, dass diese Stunden nicht als Überstunden angesehen werden könnten, weil insoweit die Regelung in § 7 Abs. 8 c TVöD-F anzuwenden sei. Auch meint die Beklagte, die entsprechenden Ansprüche auf Durchbezahlung der Pausen könnten nicht bei Urlaub, Krankheit und ähnlichem gelten. Schließlich erhalte der Kläger - was als solches unstreitig ist - die Zeitzuschlagspauschale gemäß § 7.1 TVöD-F.
Gegenüber dem Anspruch auf Zusatzurlaub wendet die Beklagte desweiteren ein, dass der Kläger - was als solches unstreitig ist - im September und Oktober 2010 arbeitsunfähig erkrankt war und in der Zeit vom 12.10.2010 bis zum 31.10.2010 keine Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz mehr erhalten habe. Die Beklagte verweist insoweit auf die Protokollerklärung zu den Absätzen 1 und 2 des § 27 TVöD-F. Dem Kläger könne insoweit allenfalls ein Tag Zusatzurlaub für den Zeitraum zwischen Oktober 2010 und Januar 2011 zustehen. Der Kläger verweist demgegenüber auf den Satz 2 der genannten Protokollnotiz und den dortigen Verweis auf § 22 TVöD-F.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zum Teil als unbegründet, zum Teil als unzulässig abgewiesen. Auf seine Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 22.10.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.11.2012 Berufung eingelegt und diese am 20.12.2012 begründet.
Beide Parteien verfolgen ihr Prozessziele mit Rechtsausführungen weiter. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung Bezug genommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
I. | Wechselschichtzulagen (Vergangenheit) |
II. | Wechselschichtzulagen (Zukunft) Die Beklagte unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2012 (AZ 1 Ca 3757/11) zu verurteilen, an den Kläger unter Anrechnung von geleisteten Schichtzulagen eine Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 € monatlich zu zahlen, beginnend mit Januar 2013, für die Monate, in denen |
III. | Pausenregelung / Überstunden (Vergangenheit) |
IV. | Pausenregelung (Zukunft) Unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2012 (AZ 1 Ca 3757/11) festzustellen, dass dem Kläger künftig in den Monaten, in denen er Wechselschicht unter den Bedingungen des Antrags zu 3. leistet (oben unter II.), dreißig Minuten Pause täglich zustehen, die in die Arbeitszeit eingerechnet sind. |
V. | Zusatzurlaub (Vergangenheit) Die Beklagte unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2012 (AZ 1 Ca 3757/11) zu verurteilen, dem Kläger für Juli 2010 bis Dezember 2010 3 Tage Zusatzurlaub und für Januar bis Oktober 2011 weitere 5 Tage Zusatzurlaub jeweils unter Entgeltfortzahlung zu gewähren. |
VI. | Zusatzurlaub (Zukunft) Unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2012 (AZ 1 Ca 3757/11) festzustellen, dass dem Kläger künftig für jeweils zwei zusammenhängende Monate in Wechselschicht unter den Bedingungen des Antrags zu II. je ein Tag Zusatzurlaub einschließlich Entgeltfortzahlung zusteht, maximal fünf Tage je Kalenderjahr, beginnend erstmals im Kalenderjahr 2013. |
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg. Teilweise sind die Klageanträge unbegründet, teilweise unzulässig.
A. Zu dem Antrag zu I. 1. (Zahlung für Wechselschichtzulagen in der Zeit von Juli 2010 bis November 2010, insgesamt 514,59 €) gilt Folgendes:
Der Kläger begehrt eine Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 € monatlich. Diese erhalten nach § 8 Abs. 5 TVöD-F - durchgeschriebene Fassung (102 - 127 d. A.) - Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten. Auf diese Zulage lässt der Kläger sich in Höhe von 74,73 € monatlich die tatsächlich geleistet Schichtzulage anrechnen, so dass er nur die Differenz von 30,27 € monatlich verlangt. Für die 17 Monate (17 X 30,27 €) ergäbe mithin den Klagebetrag von 514,59 €, wobei dieser Betrag als Bruttobetrag zu verstehen ist.
I. Es kann dahinstehen, ob dem Kläger auf Grund § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA in Verbindung mit dem Tarifvertrag zu § 24 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) vom 01.07.1981, dort § 2 Nr. 7 Abs. 1, ein höherer Betrag zustünde. Denn der Kläger macht nur den Betrag von 105,00 € gemäß § 8 Abs. 5 TVöD-F geltend. Auch der höhere Schichtlohnzuschlag (142,34 €) setzt ständige Wechselschichtarbeit voraus ("ständige Wechselschichtarbeiter").
II. Es kann auch dahinstehen, ob die - was die Definition der Nachtschicht anbelangt - strengeren Voraussetzungen gemäß § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA ("diese Tarifverträge einschließlich der bis zum 30. September 2005 zu ihrer Anwendung maßgebenden Begriffsbestimmungen des . . . . BMT-G geltend weiter") in Verbindung mit § 67 Nr. 44 und Nr. 45 BMT-G für die Definition der Wechselschichtarbeit herangezogen werden müssen. Diese Definitionen enthalten mindestens auch die Voraussetzungen, die gemäß § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 5 TVöD-F anzuwenden sind. Die Definitionen in § 67 Nr. 44 und 45 BMT-G enthalten nicht die für den Arbeitnehmer günstigere Definition des § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD-F ("Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens 2 Stunden Nachtschicht umfassen").
III. Auch dann aber, wenn man die Definitionen in § 7 Abs. 1, Abs. 5 und § 8 Abs. 5 TVöD-F zu Grunde legt, steht dem Kläger nicht die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit zu. Das hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden.
1. a. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits in der Entscheidung vom 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - (Rn. 15 und 16) Folgendes ausgeführt:
"Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, Werktags, Sonn- und Feiertags gearbeitet wird. Diese so definierte Wechselschichtarbeit muss zum einen im jeweiligen Arbeitsbereich organisatorisch vorgesehen sein und zum anderen vom Beschäftigten auch tatsächlich geleistet werden, um die Wechselschichtzulage auszulösen.
Nur dies entspricht dem Sinn und Zweck der Zulage, die die besonderen Belastungen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten entstehen, ausgleichen will, wobei zudem eine bestimmte Mindestanzahl von Arbeitsstunden in der Nacht gefordert wird . . . . . Erst der Wechsel "rund um die Uhr" in bestimmten Zeiträumen und die damit einhergehenden Belastungen sollen die höhere Wechselschichtzulage auslösen."
In der Entscheidung vom 13.06.2012 (10 AZR 351/11) hat das Bundesarbeitsgericht (Rn. 14) zunächst ausgeführt, dass Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinne nur dann vorliegt, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehle es, wenn die tägliche Arbeit, "sei es auch nur in geringfügiger Form", unterbrochen werde (Rn. 14). Weiter heißt es: "Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht (. . .). Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen Schichtarten eingesetzt werden (BAG 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 13 ff. . . . .)."
Aus der hier in Bezug genommen Entscheidung vom 14.09.2008 (a. a. O.) folgt aber gerade, dass im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht nur die so definierte Wechselschichtarbeit ("ununterbrochen bei Tag und Nacht" bzw. "rund um die Uhr") im jeweiligen Arbeitsbereich organisatorisch vorgesehen sein muss, sondern auch von den Beschäftigten tatsächlich geleistet werden muss, um die Wechselschichtzulage auszulösen. Das Bundesarbeitsgericht weist dort (Rn. 16) zu Recht darauf hin, dass nur dies dem Sinn und Zweck der Zulage entspricht. Es wäre nämlich unsinnig, wenn im Arbeitsbereich, in dem der jeweilige Arbeitnehmer beschäftigt ist, in Folge einer grundsätzlich vorgesehenen Dienstplaneinteilung ein Teil der Arbeitnehmer in Wechselschicht eingesetzt wird, die Wechselschichtzulage aber auch denjenigen gezahlt würde, die z. B. durchgehend nur in einer Schicht eingesetzt werden. Dementsprechend ist es erforderlich, dass auch der konkrete Arbeitnehmer, der die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit begehrt (in § 67 Nr. 44 BMT-G noch treffend als "ständiger Wechselschichtarbeiter" bezeichnet), im definierten Sinne Wechselschichtarbeit leistet. Eindeutig setzt das Bundesarbeitsgericht hinzu: "Erst der Wechsel "rund um die Uhr" in bestimmten Zeiträumen und die damit einhergehenden Belastungen sollen die höhere Wechselschichtzulage auslösen." (Rn. 16).
b. In der Entscheidung vom 13.06.2012 (a. a. O. Rn. 23) hat das Bundesarbeitsgericht zum Anspruch für die Zulage für nicht ständig Schicht-/Wechselschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 Satz 2 TVöD Leistende ausgeführt: "Ob der Beschäftigte diese Voraussetzung erfüllt, ist auch bei den Zulagen für nicht ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit monatsweise zu bestimmen". Zwar bezieht sich dieser Satz auf die Zulage für nicht ständige Wechselschichtarbeit. Aus dem Wort "auch" ist indes zu schließen, dass das Bundesarbeitsgericht die Voraussetzungen für die Wechselschichtzulage auch bei "ständiger Wechselschicht" grundsätzlich monatsweise bestimmen will. Die monatsweise Betrachtung ist lediglich durch § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD-F insoweit unterbrochen, als die zusätzliche Voraussetzung, dass nämlich der Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden muss, die kalendermonatsweise Betrachtung durchbricht und insoweit auf eine zeitmonatsweise Betrachtung abstellt (vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang auch BAG 13.06.2012 a. a. O. Rn. 24) und durch das Wort "durchschnittlich" offensichtlich auch noch auf einen im Tarifvertrag nicht selbst definierten längeren Zeitraum abgestellt wird.
2. a. Im vorliegenden Falle ergibt sich, dass der Kläger im gesamten Zeitraum, für den er die Zulage begehrt, nicht in einem einzigen Monat tatsächlich rund um die Uhr eingesetzt war. Er war in sämtlichen Monaten in der Zeit von 1:30 Uhr bis 04:00 Uhr tatsächlich nicht eingesetzt. Dieses folgt aus dem vom Kläger selbst eingereichten Schichtdienstplänen (Bl. 188 ff. d. A. mit den einschlägigen Legenden). Dabei ist davon auszugehen, dass von den für die jeweiligen Monate vorgesehenen 2 horizontalen Spalten die Obere jeweils die ursprüngliche Planung und die Untere die durch Schichtentausch oder Ähnliches sowie Krankheit und Freistellungen veränderte Durchführung der Schichtenplanung darstellt.
Der Kläger hat in diesen Plänen die von ihm jeweils als Nachtschicht angesehenen Schichten mit gelben Marker markiert. Die mit S1410 bezeichneten Schichten begannen um 15:30 Uhr und gingen bis 01:30 Uhr. Die mit S10 bezeichneten Schichten begannen um 13:30 Uhr und gingen bis 23:30 Uhr. Die mit S10 9 bezeichneten Schichten begannen um 14:30 Uhr und gingen bis 23:30 Uhr. Die mit S1497 bezeichneten Schichten begannen um 15:30 Uhr und gingen bis 01:15 Uhr.
aa. Für das erste vom Kläger geltend gemachte Zeitjahr (Juli 2010 bis Juni 2011 Aufstellung Bl. 188 d. A.) waren ursprünglich im Dezember auch Schichten "S24-10" vorgesehen, die laut Legende von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr gingen. Die Beklagte hat jedoch erstinstanzlich (Schriftsatz vom 15.08.2011 Seite 10 = Bl. 72 d. A.) unstreitig vorgetragen, dass der Kläger diese ursprünglich vorgeplanten Dienste vom 27.12.2010 bis zum 29.12.2010 gegen Spätdienste getauscht hat, die eine Arbeitszeit von 13:30 Uhr bis 23:30 Uhr enthielten.
Eine Schicht "S 24-10" war ausweislich dieser Aufstellung (Bl. 188 d. A.) ebenfalls für den 28.02. geplant. Diese leistete der Kläger jedoch nicht, weil er bereits seit dem 25.02. krank war.
Damit ergibt sich, dass in der gesamten Zeit von Juli 2010 bis Juni 2011 der Kläger in der Zeit an keinem Tag bzw. in keiner Nacht von 01:30 Uhr bis 04:00 Uhr gearbeitet hat. Erst recht hat der Kläger in keinem einzelnen dieser Monate "rund um die Uhr" gearbeitet.
Selbst wenn man insoweit nicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung abstellen wollte, sondern allein auf die Planung, so könnten die 3 Tage im Dezember nicht berücksichtigt werden, da auf Grund des Tausches die ursprüngliche Planung einvernehmlich abgeändert wurde.
Allein der 28.02. wurde deshalb nicht wie geplant durchgeführt, weil der Kläger krank war.
Betrachtet man diesen Monat, so w äre der Kläger aber auch in diesem Monat, selbst wenn man für den 28.02. allein die ursprüngliche Planung berücksichtigte, nicht rund um die Uhr eingeplant gewesen. Zwar reichte die ursprünglich geplante aber nicht durchgeführte Schicht S24-10 von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr. Die frühest beginnende Schicht derjenigen, die für alle anderen Tage des Februar 2011 geplant waren, nämlich die Schicht F1885, begann aber erst um 05:30 Uhr, so dass auch für diesen Monat die Lücke von 04:00 Uhr bis 05:30 Uhr verbleibt.
bb. Zu dem Schichtenbelegungsplan für die Zeit von Juli 2011 bis Februar 2012 (Bl. 189 d. A.) gilt Folgendes:
Der Kläger war in drei Monaten für Schichten in der Nachtzeit eingeplant, was die von ihm mit gelben Marker gekennzeichneten Schichten ausweisen. Die Schicht S1497 im Monat August reichte von 15:30 Uhr bis 01:15 Uhr. Die Schicht S10 9 im Monat August reichte von 14:30 Uhr bis23:30 Uhr. Die Schicht F1285 im Monat August reichte von 04:00 Uhr bis12:30 Uhr. Der Kläger war daher im Monat August in der Zeit von 23:30 Uhr bis 04:00 Uhr nie eingeplant.
Im Oktober 2011 war der Kläger soweit wiederum nur für die Schichten S1497 und S10 9 eingeplant. Der Kläger war daher in diesem Monat jedenfalls in der Zeit von 01:15 Uhr und 05:00 Uhr nicht eingeplant.
Im Januar 2012 war der Kläger nur für die Schicht S1497 eingeplant. Damit ergibt sich auch aus dieser Übersicht, dass der Kläger in keinem einzigen Monat rund um die Uhr verplant war. Insgesamt war der Kläger, die gesamte Zeit von Juli 2011 bis Februar 2012, niemals zwischen 01:15 Uhr und 04:00 Uhr verplant.
Insgesamt ergibt sich damit, dass der Kläger im gesamten Klagezeitraum zu keiner Zeit rund um die Uhr eingesetzt war.
b. Darüberhinaus aber war der Kläger, betrachtet man den gesamten Klagezeitraum, nicht so eingeplant, dass er "durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen" wurde.
aa. Dabei ist die Kammer der Auffassung, dass für die Durchschnittsberechnung nicht - wie der Kläger es offensichtlich im Schriftsatz vom 22.02.2012 tut - bei der Durchschnittsberechnung schlicht alle Monate durch die Gesamtzahl der geleisteten Nachtschichten zu teilen sind. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 TVöD-F definiert "Wechselschichtarbeit". Es ist gerade der Wechsel, der diese Art von Schichtarbeit definiert. Es ist auch gerade der Wechsel, der die besondere Erschwernis hervorruft, wegen derer die Zulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-F gezahlt wird.
Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD-F sagt auch nicht, ab wann der Zeitpunkt bemessen wird, der "längstens nach Ablauf eines Monats" liegen muss. Aus dem Sinn und Zweck der Norm ergibt sich aber, dass dieses die jeweils letzte Nachtschicht einer ununterbrochenen Reihe von Nachtschichten ist. Dieses war in der Vorgängerregelung (§ 67 Nr. 44 BMT-G noch eindeutig so definiert, in dem nämlich hinter dem Wort "Nachtschicht" die Definition "(Nachtschichtfolge)" folgte. Diese historische Ableitung sowie der Sinn und Zweck der Norm sprechen dafür, eine ununterbrochene Folge von Nachtschichten bei der Durchschnittsberechnung nur einmal zu rechnen.
Dafür spricht auch folgende Überlegung: Wäre es anders, würde man jede einzelne Nachtschicht einer ununterbrochenen Nachtschichtfolge bei der Durchschnittsberechnung einzeln rechnen und zum Beispiel den Jahreszeitraum eines Jahres zugrundelegen, dann erhielte der jeweilige Arbeitnehmer die Zulage für den ständigen Wechseldienst auch dann im ganzen Jahr, wenn er nur einmal in einer ununterbrochenen Folge von 12 Nachtschichten eingesetzt wäre, wobei es nach § 7 Abs. 1 TVöD-F ausreichte, dass er in einer ununterbrochenen Folge von Schichten nur jeweils 2 Stunden Nachtarbeit leistete.
bb. Selbst wenn man entsprechend den vom Kläger eingereichten Schichtenplänen (Bl. 188 ff d. A.) alle geplanten Einsätze und nicht nur die tatsächlich durchgeführten zugrundelegen wollte, so ergäben sich für den gesamten Zeitraum von Juli 2010 bis Februar 2012 insgesamt 12 Nachtschichtenfolgen. Bei einer Durchschnittsberechnung über die hier gegebenen 20 Monate wird der durchschnittliche Einsatz nach Ablauf eines Monats bei weitem nicht erreicht.
B. Zum Antrag zu II. - Wechselschichtzulagen (Zukunft):
Der auf künftige Leistung gerichtete Antrag ist nicht zulässig.
a. Da der Antrag auf Leistungen gerichtet ist, die von einer Gegenleistung abhängig sind, richtet sich seine Zulässigkeit zunächst nach § 259 ZPO. Danach kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen.
Schon diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Wie in dem Antrag zu I. dargestellt, verhält sich die Beklagte bislang tarifgetreu. Es ist nicht ersichtlich, dass sie das in Zukunft nicht täte.
b. Der Antrag ist aber auch aus einem weiteren Grunde nicht zulässig: Da künftige Vergütungsansprüche unter anderem dann entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die Vergütung nicht fortzuzahlen ist (z. B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten), sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag aufzunehmen (so BAG 28.01.2009- 4 AZR 904/04). Nur das Unerwartete kann unberücksichtigt bleiben. Unerwartet in diesem Sinne ist bezogen auf die unbefristete Verurteilung zu künftiger Leistung jedenfalls nicht der Wegfall des Anspruchs auf Arbeitsvergütung durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder - bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - durch die Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer (BAG a. a. O.) Das Bundesarbeitsgericht verlangt (a. a. O. Rn. 43), dass der Kläger nicht nur vorträgt, unter welchem einzelnen Voraussetzungen die Beklagte in der Zukunft zur Zahlung der Leistung verpflichtet ist, sondern dass die einzelnen Voraussetzungen auch in den Antrag aufgenommen werden. Dem hat der Kläger durch die Aufnahme zahlreicher Voraussetzungen in den Antrag versucht Rechnung zu tragen.
Gleichwohl ist nach Auffassung der Kammer der Antrag nicht zulässig und dürfte ohnehin auch in der Regel dann, wenn in einen Klageantrag alle die Voraussetzungen aufgenommen sind, die nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts aufzunehmen sind, ein solcher Antrag nicht zulässig sein. Er scheitert nämlich an der Bestimmtheit.
Das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt für alle Leistungsklagen, auch für Leitungsklagen auf künftige Leistung. Dazu gehört zum einen, dass das Risiko des (eventuell teilweisen) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt werden darf, und zum anderen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwartet werden kann (vgl. z. B. BGH 14.12.1998 - II ZR 330/97 -; 14.09.2010 - 1 ABR 32/09).
aa. Dabei ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass es sich um einen Antrag auf Geldleistung handelt. Ein solcher Antrag ist grundsätzlich nach § 753 ZPO durch den Gerichtsvollzieher zu vollstrecken. Ist die Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt anderer Tatsachen als der Sicherheitsleistung abhängig, dann ist das Vorliegen dieser Tatsachen im Klauselerteilungs-Verfahren zu prüfen. Nach § 726 ZPO darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Beweis des Eintritts der Tatsachen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird.
Unter Berücksichtigung dieser Vorschrift ist nicht zu erwarten, dass der Antrag ohne eine erneute Inanspruchnahme des Gerichts in der Hauptsache im Zwangsvollstreckungsverfahren vollstreckt werden kann. Dies gilt schon für die erste im Antrag genannte Voraussetzung, dass das Arbeitsverhältnis mit unverändertem Inhalt besteht. Es ist desweiteren nicht ersichtlich, wie im Vollstreckungsverfahren durch öffentliche Urkunden geprüft werde soll, ob der Kläger nicht zusammenhängend mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig krank ist, er kürzere krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweist und ob eine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Auch ist nicht ersichtlich, wie durch öffentliche Urkunden oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden soll, dass in dem Arbeitsbereich, in dem der Kläger tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie im Zwangsvollstreckungsverfahren festgestellt werden sollte, dass der Kläger zur Arbeit in allen Schichtarten herangezogen wird und dass er dabei durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht eingesetzt wird. Ebenso ist nicht ersichtlich, wie durch öffentliche Urkunden oder öffentliche beglaubigte Urkunden festgestellt werden könnte, dass dem Kläger seine Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und er die Arbeitsleistung tatsächlich erbringt bzw. Unterbrechungen nur wegen der in den § 21 Satz 1 TVöD-F genannten Fälle erfolgen.
Unabhängig davon, dass nicht vorstellbar ist, dass all dieses durch öffentliche Urkunden belegt werden kann, wäre der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle offensichtlich überfordert, diese Voraussetzungen zu prüfen.
bb. Zudem darf durch ungenaue Formulierungen das Risiko nicht auf den Beklagten abgewälzt werden. Dieses gilt im vorliegenden Fall insbesondere für die Voraussetzung "und dabei durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht eingesetzt wird". Wie oben dargestellt, wirft die Frage, wann ein Arbeitnehmer durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht eingesetzt wird, mehrere rechtlich zu klärenden und auch im vorliegenden Rechtsstreit für in der Vergangenheit liegende Ansprüche bedeutsame Rechtsfragen auf: So nämlich die Frage, für welchen Zeitraum der Durchschnitt zu berechnen ist, und die Frage, ob jede einzelne Nachtschicht dabei mitgezählt werden kann, gleich ob sie auf eine unmittelbar vorhergehende folgt oder nicht. Diese Fragen "umgeht" die Antragsformulierung und wälzt insoweit durch unbestimmte Formulierung das Unterliegensrisiko auf den Beklagte ab.
Insgesamt erscheint der Antrag daher aus mehreren Gründen als unzulässig.
C. Zu dem Antrag zu III. - Pausenregelung/Überstunden (Vergangenheit).
Der Antrag ist unbegründet, da - wie zum Antrag I. dargestellt wurde - für keinen der Monate, für welche die Bezahlung von "Überstunden" begehrt wird, festgestellt werden kann, dass der Kläger in Wechselschicht gearbeitet hat.
D. Zu dem Antrag zu IV. - Pausenregelung (Zukunft).
Für diesen Feststellungsantrag stellen sich nicht die Vollstreckungsfragen, die zu dem Antrag zu II. thematisiert wurden. Gleichwohl ist der Antrag auch als Feststellungsantrag unzulässig.
Auch für einen Feststellungsantrag gelten die Bestimmtheitserfordernisse im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinzu kommen die Erfordernisse des§ 256 Abs.1 ZPO (vgl. z. B. BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10). Dem Bestimmtheitserfordernis entspricht der Feststellungsantrag dann, wenn der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis klar umrissen ist, so dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (BAG a. a. O.). Es darf nicht gerade das offenbleiben, worüber die Parteien streiten (vgl. BAG a. a. O. Rn. 21).
Im vorliegenden Fall streiten die Parteien gerade darüber, ob der Kläger Wechselschicht leistet und wann die rechtlichen Voraussetzungen des TVöD-F für Wechselschicht gegeben sind. Genau diese primäre Streitfrage der Parteien würde mit einem diesem Antrag stattgebenden Urteil nicht geklärt. Denn in dem Antrag ist die "Wechselschicht" nicht näher definiert. Dieses folgt auch nicht durch den Hinweis auf den Antrag aus II. Auch dort ist die Wechselschicht allenfalls insoweit definiert, als verlangt wird, dass "dabei durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht eingesetzt wird". Auch das Vorliegen dieser Voraussetzung ist zwischen den Parteien aber umstritten und ist auch rechtlich - wie zum Antrag zu I. gezeigt - nicht eindeutig zu beantworten. Erhebliche Unschärfen bringt auch die letzte Voraussetzung, auf die verwiesen wird, dass nämlich "dem Kläger seine Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und er die Arbeitsleistung tatsächlich erbringt . . . .".
E. Zu dem Antrag zu V. - Zusatzurlaub (Vergangenheit).
Dem Kläger steht dieser auf § 27 Abs. 1a TVöD-F (durchgeschriebene Fassung) gestützte Anspruch nicht zu. Der Kläger hat, wie oben zum Antrag zu I. gezeigt, nicht ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 TVöD-F geleistet und hat insbesondere auch nicht Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate geleistet. Wie oben gezeigt nämlich liegt in keinem Monat die Voraussetzung vor, dass der Kläger "rund um die Uhr" eingesetzt war.
F. Zu dem Antrag aus VI. - Zusatzurlaub (Zukunft).
Dieser Antrag ist ebenso wie der Antrag zu IV. bereits unzulässig. Auf das dort Gesagte wird Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
