02.12.2013 · IWW-Abrufnummer 140156

Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Urteil vom 18.09.2013 – 12 Sa 602/13

1.Besteht ein Anstellungsvertrag aus einem Hauptteil, der die Befristung enthält, und vier Anlagen, so wahrt die alleinige Unterschrift des Arbeitnehmers unter der letzten Anlage - der Dienstwagenvereinbarung - nicht die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG. Die vorhandenen Verknüpfungen zwischen Anlage und Hauptteil ließen nicht den zweifelsfreien Schluss zu, dass die Unterschrift unter der letzten Anlage auch die Befristungsabrede im Hauptteil deckte (Abgrenzung zu KG Berlin 25.01.1999 - 8 U 2822/97, [...]).

2.Die Berufung auf den Formverstoß verstieß nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). 3.Die Mitteilung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht zu verlängern, kann im Regelfall nicht als Kündigung ausgelegt werden (Anschluss an BAG 26.04.1979 - 2 AZR 431/77, DB 1979, 1991).

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Tenor:

I.	Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 27.03.2013 - 4 Ca 95/13 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt gefasst:
II.	Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III.	Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 40 % und der Beklagten zu 60 % auferlegt.
IV.	Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung sowie über Zahlungsansprüche.

Die Beklagte war eine Gesellschaft des Konzerns der "d.-Gruppe", die ausgehend von Österreich auch in Deutschland, Tschechien, Ungarn, der Slowakei, Luxemburg und der Ukraine im Immobilienbereich tätig war. Muttergesellschaft auch der Beklagten war die "d. Immobilien J. T." (im Folgenden "d. T.") mit Sitz in Wien. Es gab bei dieser als Organe den Verwaltungsrat, das geschäftsführende Direktorium und die Hauptversammlung. Zu Beginn des Jahres 2011 war auch der damalige Geschäftsführer der Beklagten L. Mitglied des geschäftsführenden Direktoriums. Deren D. war zu Beginn des Jahres 2011 Dr. S.. Der Kläger war ursprünglich bei einem Wettbewerber der Beklagten, der "Deutschen B." aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags als Bereichsleiter Konzerneinkauf beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis bestand bis zum 30.06.2011. Dr. S. war ursprünglich ebenfalls Mitarbeiter der "Deutschen B.". Er war zum 01.01.2011 zur d. T. gewechselt und hatte den Kläger empfohlen. Zum schriftlichen Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen der D. T. und dem Kläger kam es nicht. Es existierte ein auf den 17.01.2011 datierter Rohentwurf eines Werkvertrags zwischen der d. T. und dem Kläger über Beratungsleistungen, der ein Honorar von insgesamt 50.000 Euro (40.000,00 Euro für das Procurement-Konzept und 10.000,00 Euro für die Compliance-Richtlinien) vorsah. Die darin vorgesehene österreichische Gewerbeberechtigung hatte der Kläger nie inne oder beantragt. In einem vertraulich bezeichneten "sideletter" war vorgesehen, dass weder das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses noch eines freien Dienstverhältnisses gewünscht sei. Sollte gleichwohl ein (freies) Dienstverhältnis vorliegen, werde ein monatliches überkollektivvertragliches Bruttogehalt von 3.000,00 Euro zu Grunde gelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Werkvertrag nebst "sideletter" Bezug genommen. Mit E-Mail vom 27.01.2011 teilte der Kläger mit, dass der Werkvertrag keine Diskussionsgrundlage sei. Eine andere schriftliche Vereinbarung kam in der Folge zwischen der d. T. und dem Kläger nicht zustande. Auch zwischen der Beklagten und dem Kläger gab es zunächst keine schriftliche Vereinbarung.

Am 22.02.2011 versandte der Kläger eine E-Mail an Dr. S. mit Ausarbeitungen zu den im Betreff genannten Themen "Budgetstruktur, Kennzahlen Technik/Einkauf und Vergaberichtlinie". Hierfür dankte ihm Dr. S. per E-Mail. Am 13.03.2011 erhielt Dr. S. von dem Kläger eine E-Mail mit dem Entwurf eines Organigramms "Procurement/Technik". Mit E-Mail vom 16.03.2011 bat Herr S., der damalige Leiter der Konzernstrategie und Portfoliomanagement und jetzige Geschäftsführer der Beklagten den Kläger darum, die Vergaberichtlinie anzupassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte E-Mail-Korrespondenz Bezug genommen. Im Übrigen nahm der Kläger folgende Aufgaben wahr: Entwicklung Organisationsstruktur Einkauf, Entwicklung Budgetstruktur Instandhaltung, Entwicklung Geschäftspartnerkodex, Entwurf Formular Bestellanforderung, Entwicklung Beschaffungsrichtlinie, Entwurf Formular Bestellanforderung, Prüfung verschiedener Verträge, Vorschlag Vergabestruktur Leerwohnungen und Prüfung Prozesse Vergabe Leerwohnungen Österreich. Am 27.06.2011 versandte der Geschäftsführer M. eine E-Mail, in der es u.a. hieß: "Herr X. (Leiter Procurement) erhält eine Kopie dieser Mail, mit der Bitte um Rücksprache wegen der Ausgestaltung des d. Rahmenvertrags". Bis zum 30.06.2011 war der Kläger in C., Frankfurt (z.B. 10.03.2011) und Essen (z.B. 04.04.2011), um dort an Gesprächen teilzunehmen. Für wen der Kläger die genannten Tätigkeiten erbrachte, ist zwischen den Parteien streitig.

Zum vorgesehenen Beginn 01.07.2011 erhielt der Kläger zunächst den Entwurf eines Anstellungsvertrages mit der d. Deutschland Immobilien GmbH in C.. Diesen sah der Kläger durch. Der Entwurf enthielt eine Befristung bis zum 30.06.2013. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Vertragsentwurf Bezug genommen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger einen Arbeitsplatz in der Nähe seines Wohnsitzes in C. wünschte, kam es schließlich dazu, dass er jedenfalls seit dem 01.07.2011 auf der Grundlage eines Anstellungsvertrags bei der Beklagten, die damals ihren Sitz in Essen hatte, tätig war. Dieser Vertrag bestand aus einem Hauptteil, der mit "Anstellungsvertrag" überschrieben war, der Anlage 1 "Stellenbeschreibung", der Anlage 2 "Zielvereinbarung", der Anlage 3 "Datenschutz" und der Anlage 4 "Dienstwagenvereinbarung". In dem Hauptteil hieß es u.a.:

"§ 2 Beginn und Dauer der Tätigkeit

Das Anstellungsverhältnis beginnt am 01.07.2011.

Der Anstellungsvertrag wird für die Dauer von 1,5 Jahren fest abgeschlossen. Eine Entscheidung über die Verlängerung des Anstellungsvertrages treffen die Vertragsparteien einvernehmlich spätestens sechs Monate vor Ablauf dieses Vertrages. Erfolgt keine Verlängerung endet der Anstellungsvertrag automatisch mit Ablauf der Befristung zum 31.12.2012.

§ 3 Vergütung

Das Jahresfixgehalt beträgt 175.00,00 Euro brutto, zahlbar in 12 gleichen Monatsraten zu jeweils 14.583,33 Euro jeweils zum letzten Arbeitstag des laufenden Kalendermonats.

....

§ 5 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Befristung zum 31.12.2012, sofern sich die Vertragsparteien nicht über eine Verlängerung einigen (siehe § 2).

Danach ist der Anstellungsvertrag jeweils mit einer Frist von 6 Monaten kündbar.

§ 13 PKW Nutzung

Zur dienstlichen und privaten Nutzung wird dem Arbeitnehmer für die Dauer des Dienstverhältnisses ein Dienstwagen überlassen. Die Einzelheiten regelt die Dienstwagenüberlassungsvereinbarung Anlage 4.

Der Arbeitgeber übernimmt als Mietkostenanteil einen Betrag von 900 Euro monatlich."

In der Anlage 4 hieß es u.a.:

"§ 9

Bindung an das Arbeitsverhältnis

1.Die Gebrauchsüberlassung ist an das bestehende Arbeitsverhältnis gebunden und endet automatisch mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses oder der Freistellung des Mitarbeiters von seinen Dienstpflichten.

....

§ 13

Schlussbestimmungen

1.Diese Vereinbarung wird Bestandteil des geltenden Anstellungsvertrages und ersetzt die bisherige Dienstwagenvereinbarung.

2.Änderungen und Ergänzungen sind nur mit Genehmigung der Geschäftsführung zulässig und bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

..."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf den zur Akte gereichten Anstellungsvertrag nebst Anlagen Bezug genommen. Der Hauptteil "Anstellungsvertrag" enthielt auf der letzten Seite nach dem Text eine Zeile für die Unterschriften des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. Auf dem Hauptteil hatte nur die Beklagte unterzeichnet. Der Kläger verfügte insoweit über zwei letzte Seiten. Eine enthielt auf der Seite des Arbeitgebers das Datum 06.06.2011 und die Unterschriften der damaligen Geschäftsführer der Beklagten L. und M.. Die weitere Version enthielt kein Datum und auf der Seite für den Arbeitgeber eine andere Unterschrift, nämlich diejenige von Dr. S., dem damaligen nicht vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten. Der Kläger hatte auf der letzten Seite des Hauptteils weder ein Datum eingesetzt, noch unterzeichnet. Die Anlage 4 hatten sowohl der Kläger als auch die Beklagte, d.h. die beiden damaligen Geschäftsführer, auf den dafür vorgesehenen Unterschriftszeilen unter dem 06.06.2011 unterzeichnet. Die Anlagen 1 und 2 enthielten keine Unterschriftsleisten. Die Anlage 3 zum Datenschutz enthielt eine Unterschriftszeile für den Arbeitnehmer. Die Anlagen 1, 2 und 3 waren sämtlich nicht unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 28.06.2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sein Arbeitsverhältnis nicht über den 31.12.2012 hinaus verlängere. Das Arbeitsverhältnis ende deshalb mit Ablauf des 31.12.2012. Den Empfang dieses Schreibens quittierte der Kläger mit Datum 26.06.2012. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 28.06.2012 Bezug genommen. Mit E-Mail vom 13.11.2012 teilte der Kläger der Beklagten u.a. mit, dass sein Arbeitsverhältnis am 31.12.2012 ende. Der Kläger fragte auch nach der vorvertraglichen Regelung in Höhe von 50.000,00 Euro für die vor seinem Dienstantritt bei der d. durchgeführten Projekte und Ausarbeitungen. Mit E-Mail vom 04.12.2012 wandte der Kläger sich erneut unter dem Betreff "Beendigung Dienstverhältnis" an die Beklagte. Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 14.12.2012 ein Endzeugnis. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis vorsorglich am 30.03.2013 zum 30.09.2013. Hiergegen erhob der Kläger bei dem Arbeitsgericht Essen (2 Ca 885/13) Kündigungsschutzklage. Dieses Verfahren ist im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt.

Der Kläger hat gerügt, der befristete Arbeitsvertrag sei formunwirksam. Seine Unterschrift unter der Anlage 4 reiche unter Berücksichtigung der Zwecke des Formerfordernisses in § 14 Abs. 4 TzBfG nicht aus, um die Schriftform zu wahren, zumal im Anstellungsvertrag eine Unterschriftenzeile vorgesehen war.

Der Kläger hat gemeint, der befristete Arbeitsvertrag sei als solcher auch deshalb unwirksam, weil er bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden habe. Insoweit hat er behauptet, er sei bereits seit Februar 2011 als Bereichsleiter Procurement für die Beklagte tätig gewesen. Die Aufgabe entsprechend der Stellenbeschreibung habe er bereits zu diesem Zeitpunkt übernommen gehabt. Vorgesetzter in fachlicher Hinsicht sei von Beginn an der D. der d. T. Dr. S. gewesen. Er habe seit Anfang 2011 bis zum 01.07.2011 die unstreitig als solche ausgeführten Aufgaben fortlaufend für die Beklagte wahrgenommen. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten Herr M. habe ihn wiederholt mit Aufgaben betraut. Zudem habe z.B. die Vertragsprüfung alleine die Beklagte betroffen. Bei den Treffen in C., Frankfurt und Essen habe er Projekte der Beklagten durchgeführt. Er hat gemeint, für die Tätigkeit bis zum 30.06.2011 stehe ihm eine Vergütung von 50.000,00 Euro brutto zu, denn die Beklagte habe seine Arbeitsleistung trotz seiner Ablehnung eines freien Mitarbeiterverhältnisses angenommen. Die Zahlung von 10.000,00 Euro monatlich liege weit unter seiner späteren Vergütung. Eine Tätigkeit bei der österreichischen Gesellschaft habe er sowohl als Werkvertrag als auch als Arbeitsvertrag abgelehnt und auf einer Beschäftigung im deutschen Sozialsystem bestanden. Er habe sich keiner Gesellschaft verantwortlich gefühlt und seine Aufgaben gesellschaftsübergreifend erbracht. Er habe lediglich auch für die d. T. als Muttergesellschaft gearbeitet. Selbst wenn ein Arbeitsverhältnis nur zu ihr bestanden habe, handele es sich um unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung.

Das Schreiben vom 28.06.2012 können weder als Kündigung ausgelegt, noch in eine solche umgedeutet werden. In den Monaten Januar und Februar 2013 habe er Lohnersatzleistungen in Höhe von monatlich 2.056,80 Euro erhalten.

Der Kläger hat mit der am 10.01.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und am 19.01.2013 zugestellten Klage - lediglich mit dem Antrag zu 6 hat er die Klage später erweitert -, soweit für die Berufungsinstanz von Bedeutung, beantragt,

1.	festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die in § 2 des Anstellungsvertrages enthaltene Befristungsabrede zum 31.12.2012 geendet hat;
2.	die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Bereichsleiter Procurement bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen;
3.	die Beklagte zu verurteilen, ihm für seine Tätigkeit bis zum 30.06.2011 eine Vergütung in Höhe von 50.000,00 Euro brutto zu bezahlen;
4.	...
5....	...
6.	die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Führung und Leistung erstreckt;
7.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 01.02.2012 sowie auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 01.03.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, es habe bis zum 01.07.2011 weder bei ihr noch bei der "b. Immobiliengruppe" noch bei der "d. Gruppe" einen Bereich Procurement gegeben. Der Aufbau dieses Bereichs sei eine Idee von Dr. S. gewesen. Dieser habe den Kläger der d. T. empfohlen. Der Kläger sei bis zum 01.07.2011 nicht für sie selbst, sondern für die d. T. in Wien tätig geworden und zwar im Auftrag des damaligen D. Dr. S.. Den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der d. T. habe der Kläger wegen des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der "Deutschen B." und einem daraus folgenden Wettbewerbsverbot abgelehnt. Das Angebot des Werkvertrags mit dem sideletter habe Dr. S. ohne Abstimmung mit dem geschäftsführenden Direktorium der d. T. gemacht. Erst ab dem 01.07.2011, d.h. nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bei der "Deutschen B." habe er ein Arbeitsverhältnis innerhalb des deutschen Sozialsystems gewünscht. Dass der Kläger bis zum 01.07.2011 für die d. T. tätig geworden sei, belege insbesondere die E-Mail vom 13.03.2011. Diese zeige, dass es den Bereich Procurement vor dem 01.07.2011 nicht gegeben und gar nicht festgestanden habe, wo dieser im Konzern angesiedelt werden solle. Es habe sich bis zum 01.07.2011 um Konzernfunktionen gehandelt, die bei der österreichischen Mutter der d. T. angesiedelt gewesen seien. Der Kläger habe lediglich Aufgaben der zentralen Administration der d. T. wahrgenommen und sei insoweit für Konzernunternehmen tätig geworden. Da der Kläger bis zum 01.07.2011 nicht für sie, sondern für die d. T. tätig geworden sei, schulde sie auch keine Zahlung von 50.000,00 Euro. Es sei auch nicht vereinbart gewesen, dass Dr. S. ab dem 01.07.2011 sein fachlicher Vorgesetzter sein solle, denn dieser habe die d. T. bereits zum 30.06.2011 verlassen.

Der mit ihr abgeschlossene Vertrag sei formwirksam befristet worden. Soweit der Kläger ein Exemplar der letzten Seite des Hauptteils des Anstellungsvertrags in den Händen halte, habe diese nur dazu gedient, das Einverständnis des Dr. S. mit dem Inhalt des Anstellungsvertrags zu dokumentieren. Die Unterschrift des Klägers auf der letzten Seite der Anlage 4 genüge, um die Schriftform im Sinne der sog. "Auflockerungsrechtsprechung" zu wahren. Das Vertragswerk sei zudem durch eine Heftklammer miteinander verbunden gewesen. Der Kläger sei zudem vor dem 01.07.2011 bei ihr nicht beschäftigt gewesen. Außerdem habe im Verhältnis zur d. T. kein Arbeitsverhältnis vorgelegen. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG stehe der Befristung nicht entgegen. Selbst wenn die Befristung unwirksam wäre, hätte das Schreiben vom 28.06.2012 das Arbeitsverhältnis beendet. Diese sei in eine Kündigung umzudeuten.

Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger in den Monaten Januar und Februar 2013 lediglich Lohnersatzleistungen in Höhe von 2.056,80 Euro erhalten habe und Auskunft hierzu, sowie zu anderweitigem Verdienst und böswillig unterlassenem anderweitigen Verdienst verlangt. Bis zur Auskunftserteilung hat sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

Die Beklagte hat behauptet, der Bereich Procurement sei zum 31.12.2012 eingestellt und die Niederlassung in Essen geschlossen worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.03.2013, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, abgewiesen. Zwar sei die Befristung formunwirksam. Es verstoße jedoch gegen Treu und Glauben, wenn der Kläger sich darauf berufe. Gegen die Beklagte habe der Kläger keine Ansprüche für seine Tätigkeit bis Ende Juni 2011. Gegen das ihm am 07.05.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.05.2013 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.07.2013 - am 23.07.2013 begründet.

Der Kläger behauptet, er sei seit dem 01.11.2010 bei der "Deutschen B." freigestellt gewesen. Seine Tätigkeit habe er ab dem 01.07.2011 unmittelbar und ohne Änderung der disziplinarischen Zuordnung fortgesetzt. Zwar sei er vor dem 01.07.2011 nicht ausschließlich für die Beklagte tätig gewesen, habe aber vom damaligen Geschäftsführer der Beklagten M. Arbeitsaufträge, z.B. Vertragsprüfungen erhalten. Seine Tätigkeit als Leiter Procurement vor dem 01.07.2011 für die Beklagte belege auch die E-Mail des Geschäftsführers M. vom 27.06.2011. Mit d. seien dort die deutschen d.-Gesellschaften gemeint gewesen.

Er ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht zutreffend die Formunwirksamkeit der Befristung bejaht habe. Er hat gerügt, dass die Beklagte für ihre Behauptung der Heftung des Anstellungsvertrags nebst Anlagen keinen Beweis angetreten habe. Dagegen spreche zudem, dass den vorgelegten Kopien keine Abdrücke von Heftklammern anzusehen seien. Auch die unterschiedlichen Unterschriftsblätter des Hauptteils sprächen gegen eine Verklammerung. Da er vor dem 01.07.2011 gezielt Aufgaben für die Beklagte erbracht habe, habe zu dieser zudem bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden und die Befristung sei auch deshalb unwirksam. Im Hinblick auf die Klagefrist des § 17 TzBfG komme es nicht in Betracht, ihm die Berufung auf die Formunwirksamkeit als treuwidrig zu verwehren. Ihm sei insbesondere am 13.11.2011 nicht bekannt gewesen, dass die Befristung formunwirksam sein könnte. Im Schreiben vom 28.06.2012 liege keine Kündigung.

Er erklärt weiter für die Monate Januar und Februar 2013 keinen anderweitigen Verdienst erhalten zu haben und auch im bisherigen gesamten Kalenderjahr 2013 durch anderweitige Arbeit noch keinen Verdienst erzielt zu haben.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 27.03.2013 - 4 Ca 1125/12 - teilweise abzuändern und

1.	festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die in § 2 des Anstellungsvertrages enthaltene Befristungsabrede zum 31.12.2012 geendet hat;
2.	die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Bereichsleiter Procurement bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen;
3.	die Beklagte zu verurteilen, ihm für seine Tätigkeit bis zum 30.06.2011 eine Vergütung in Höhe von 50.000,00 Euro brutto zu bezahlen;
4.	die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Führung und Leistung erstreckt;
5.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 01.02.2012 sowie auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 01.03.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger habe die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit der d. T. für die Zeit von Februar 2011 bis Juni 2011 strikt abgelehnt. Er sei bis Februar zum 01.07.2011 auch nicht im Wesentlichen für sie tätig geworden. Soweit der Kläger an Gesprächen in C., Frankfurt oder Essen teilnahm, sei dies im Auftrag der d. T. geschehen. Diese Tätigkeit nur für die d. T. belege auch die E-Mail des Klägers vom 13.11.2011. Damals habe der Name d. für die Konzernmutter, die d. T. gestanden. In der E-Mail vom 27.06.2011 habe der Begriff "Verwaltung" für die b.+l. Immobilienverwaltung gestanden und "d." wie ausgeführt für die d. T.. Diese beiden sollten Vertragspartner des übermittelten Vertragsentwurfs werden.

Sie behauptet weiter, dem Kläger sei nicht erst durch die anwaltliche Beratung eine mögliche Formunwirksamkeit klar geworden. Diese liege auch nicht vor. Durch die wechselseitigen bezugnahmen in dem Hauptteil des Anstellungsvertrags und den Anlagen, insbesondere der Anlage 4 decke die Unterschrift des Klägers unter der Anlage 4 auch die Befristungsabrede und die Beklagte wiederholt ihre Behauptung, dass der Anstellungsvertrag mit den Anlagen geheftet sei. Zutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass die Berufung des Klägers auf - die aus ihrer Sicht nicht vorliegende - Formunwirksamkeit treuwidrig sei. Der Kläger verhalte sich widersprüchlich. Das Vertragswerk sei ja auf der letzten Seite unterzeichnet gewesen und der Vertrag sei gelebt und erfüllt worden. Sie habe nicht einmal auf den Gedanken kommen können, dass das Risiko einer Formunwirksamkeit besteht. Das Schreiben vom 28.06.2012 sei in eine Kündigung umzudeuten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere auch im Hinblick auf den Zahlungsantrag betreffend die 50.000,00 Euro ausreichend begründet. Zwar führt die Berufungsbegründung nichts zu den Zeitanteilen der Tätigkeiten des Klägers für die Zeit vor dem 01.07.2011 (vgl. Seite 7 des Urteils) aus. Tragend begründet hat das Arbeitsgericht seine Klageabweisung auf Seite 9 des Urteils allerdings nur damit, dass der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass er für die Beklagte als Arbeitnehmer tätig geworden sei. Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufungsbegründung ausreichend auseinander.

B. Die Berufung ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund der Befristungsabrede in § 2 des Anstellungsvertrags mit dem 31.12.2012 sein Ende gefunden. Der Kläger hat dementsprechend einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisse und Zahlung von 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto für die Monate Januar und Februar 2013. Die weitergehende Berufung des Klägers ist unbegründet, weil der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch nicht besteht und der Kläger von der Beklagten keine Zahlung von 50.000,00 Euro brutto für die Zeit vor dem 01.07.2011 verlangen kann.

I. Das Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund der Befristungsabrede in § 2 des Anstellungsvertrags mit dem 31.12.2012 sein Ende gefunden, weil die rechtzeitig erhobene Entfristungsklage begründet ist. Die Befristungsabrede wahrt nicht die gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG erforderliche Schriftform mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag der Parteien als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (§ 16 Satz 1 TzBfG). Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Kläger sich auf die Formunwirksamkeit beruft. Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht anderweitig durch die Erklärung der Beklagten vom 28.06.2013 mit dem 31.12.2012 sein Ende gefunden.

1. Die Befristungsabrede in § 2 des Anstellungsvertrags wahrt nicht die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG. Dies hat das Arbeitsgericht zur Überzeugung der Kammer zutreffend und richtig ausgeführt.

a) Die von § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverträgen vorgeschriebene Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Bei einem Vertrag wie einer Befristungsabrede müssen die Parteien nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig auf derselben Urkunde unterzeichnen. Werden über den Vertrag mehrere gleich lautende Urkunden aufgenommen, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB). Das Formerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG hat dabei Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion. Das Formerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG soll dazu beitragen, angesichts der besonderen Bedeutung der Befristung, die ohne weitere Erklärungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, größtmögliche Rechtssicherheit zu gewährleisten. Dem Arbeitnehmer soll deutlich vor Augen geführt werden, dass sein Arbeitsverhältnis - anders als beim Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags - mit der Vereinbarung eines befristeten Arbeitsvertrags zu einem bestimmten Zeitpunkt automatisch enden wird und daher keine dauerhafte Existenzgrundlage bilden kann. Außerdem dient das Schriftformerfordernis einer Erleichterung der Beweisführung. Dadurch soll unnötiger Streit über das Vorliegen und den Inhalt einer Befristungsabrede vermieden werden (BAG 26.07.2006 - 7 AZR 494/05, NZA 2007, 151 Rn. 19). Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks ist die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht gewahrt, weil der Kläger den Hauptteil des Anstellungsvertrags, der die Befristungsabrede enthielt, nicht unterzeichnete, sondern nur die Anlage 4.

b) Zunächst ist die Kammer davon ausgegangen, dass der Hauptteil und die Anlagen 1 bis 4 entgegen der Behauptung der Beklagten nicht durch eine Heftklammer verbunden waren. Dies folgt zunächst daraus, dass sie der substantiierten Einlassung des Klägers nicht entgegengetreten ist. Dieser hat ausdrücklich angeführt, dass auf den überlassenen Kopien keine Abdrücke von Heftklammern zu sehen sind. Zudem habe er unterschiedliche Unterschriftenblätter der letzten Seite. Diesem konkreten Vortrag ist die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 17.09.2013 nicht mehr entgegengetreten. Unabhängig davon ist die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben. Sie hat weder auf Seite 9 unten des Schriftsatzes vom 13.02.2013 noch auf Seite 11 unten des Schriftsatzes vom 21.08.2013 für ihre Behauptung Beweis angeboten. Dies hat bereits der Kläger gerügt, ohne dass in dem nachfolgenden Schriftsatz vom 17.09.2013 ein Beweisantritt erfolgte. Die Kammer hat dies in der mündlichen Verhandlung nochmals erörtert. Auf Nachfrage erklärte die Beklagtenvertreterin, dass das Original des Arbeitsvertrages sich wohl noch in Wien befinde, es auf die Frage der Heftung aber letztlich nicht ankomme. Im Hinblick auf die Rüge des Klägervertreters zum fehlenden Beweisantritt als auch dessen konkreten Sachvortrag, der auch auf Nachfrage im Termin nicht konkret erwidert wurde, hatte die Kammer davon auszugehen, dass eine Heftung des Anstellungsvertrags nicht anzunehmen ist.

c) Richtig ist indes - wie es die Beklagte zutreffend ausführt -, dass die Wahrung der Schriftform auch ohne Heftung durch die ausreichende, wechselseitige Bezugnahme verschiedener unterzeichneter Schriftstücke aufeinander möglich ist. Diese sog. Auflockerungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich allerdings vornehmlich darauf, dass es bei einer Gesamturkunde die aus einem Hauptteil und Anlagen besteht, ausreichend sein kann, dass die Haupturkunde unterzeichnet ist.

aa) Nach der sog. "Auflockerungsrechtsprechung" erfordert die Schriftform des § 126 BGB keine körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Urkunde, wenn sich deren Einheit aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt (BGH 24.09.1997 - XII ZR 234/95, BGHZ 136, 357). Entscheidend ist dabei die Bezugnahme als solche, so dass neben der Bezugnahme im Hauptvertrag auf die Anlage nicht in jedem Fall z.B. zumindest eine Paraphierung gefordert werden kann. Entscheidendes Kriterium ist die zweifelsfreie Bezugnahme der Haupturkunde auf die Anlage. Die Verweisung muss eindeutig sein und eine zweifelsfreie Zuordnung sicherstellen (BGH 18.12.2002 - XII ZR 253/01, NZM 2003, 281).

bb) Die Kammer unterstellt, dass es möglich ist, dass eine Unterzeichnung auf der Anlage dazu führen kann, dass die Schriftform in Bezug auf die Haupturkunde gewahrt ist, ohne dass diese jedenfalls von beiden Teilen unterzeichnet ist, selbst wenn Anlage und Haupturkunde nicht fest verbunden sind. Hiervon ist bereits das Reichsgericht (Urteil vom 18.12.1923 - 88/23 III, JW 1924, 796) ausgegangen. Die Vertragsurkunde bestand in dem damals zu entscheidenden Fall aus zwei getrennten Blättern, von denen eines die Pachtbedingungen mit der Unterschrift des Verpächters und das andere Blatt die Angabe der Flächengrößen mit der Unterschrift des Pächters enthielt. Das Reichsgericht hat die Schriftform als gewahrt angesehen, weil in jedem Blatt auf das andere verwiesen war. Dies spricht dafür, dass es nicht erforderlich ist, dass beide Unterschriften sich auf der Haupturkunde befinden, sondern es ausreichen kann, wenn eine Unterschrift sich auf der Anlage befindet. Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 25.01.1999 - 8 U 2822/97, [...]) ist noch weiter davon ausgegangen, dass es zur Wahrung der Schriftform bei einem einheitlich gestalteten, aber nicht fest verbundenen Mietvertrag ausreichend sein kann, wenn beide Parteien lediglich die Anlagen unterzeichnen und die Bezugnahme eindeutig ist. Wenn man davon ausgeht, dass die Unterzeichnung auch auf der Anlage zur Wahrung der Schriftform ausreichend sein kann, so kann zur Überzeugung der Kammer für die Anforderungen an die Bezugnahme kein weniger strenger Maßstab gelten als in dem Falle, in dem die Unterzeichnung der Haupturkunde auch die Anlagen mit umfasst. Erforderlich ist deshalb eine zweifelsfreie Bezugnahme. Die Verweisung muss eindeutig sein und eine zweifelsfreie Zuordnung sicherstellen. Davon ging bereits das Reichsgericht aus, dass ausführte, dass die Zweifel über die Zusammengehörigkeit nicht entstehen dürfen, mit der Folge, dass die beiderseitigen Unterschriften den Gesamtinhalt des Vertrages decken (RG 18.12.1923 a.a.O.). Auch das Kammergericht Berlin führt in seiner Entscheidung aus, dass "dass niemand im Zweifel darüber sein [kann], dass es sich um eine Ergänzung des Untermietvertrages zwischen den Parteien handelt". Von diesen Grundsätzen geht auch das Bundesarbeitsgericht aus, wenn es im Falle des Interessenausgleichs mit Namensliste für die Einhaltung der Schriftform ausführt, dass die wechselseitige Inbezugnahme zwischen Interessenausgleich und Namensliste unmissverständlich darauf gerichtet sein muss, die inhaltliche Ergänzung und damit den Bestandteil eines ganz bestimmten Interessenausgleichs für eine ganz bestimmte Betriebsänderung zu bilden (BAG 12.05.2010 - 2 AZR 551/08, DB 2010, 2454, Rn. 24; BAG 19.07.2012 - 2 AZR 352/11, NZA 2013, 86 Rn. 20). Die Normzwecke des Formerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG erfordern keine Abweichung von diesen Grundsätzen, sondern verlangen deren Beachtung. Ohne zweifelsfreie Bezugnahme kann bereits die Beweisfunktion nicht erfüllt werden.

cc) Legt man diese Grundsätze zu Grunde, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer, dass die Schriftform im konkreten Fall nicht gewahrt ist. Die Unterschrift unter die Anlage 4 des Anstellungsvertrags deckt nicht die im Hauptteil des Anstellungsvertrags in § 2 aber auch in § 5 enthaltene Befristungsabrede. Richtig ist, dass es zwischen dem Hauptteil und der Anlage 4 durchaus - worauf die Beklagte hingewiesen hat - Verknüpfungen gibt. So wird in § 13 des Hauptteils auf die Dienstwagenvereinbarung als Anlage 4 Bezug genommen und in den §§ 9 und 13 der Anlage 4 auf den Hauptteil. Zunächst ist aber zu berücksichtigen, dass § 9 Nr. 1 auf ein "bestehendes Anstellungsverhältnis" und § 13 auf das "geltende Anstellungsverhältnis" Bezug nimmt. Bereits diese Wortwahl macht deutlich, dass eine Verweisung auf ein bereits vorhandenes Anstellungsverhältnis gemeint ist. Mit der Unterzeichnung der Anlage 4 wird mithin nicht der rechtliche Wille zum Ausdruck gebracht, damit auch den Hauptteil zu unterzeichnen und zur Geltung zu bringen. Vielmehr wird dessen Bestand als bereits bestehend vorausgesetzt. Es ist mithin aufgrund der vorliegenden Vertragsurkunde, auf die es für die Formwahrung ankommt, schon nicht auszuschließen, dass nur die Anlage 4 unterzeichnet wurde, d.h. mit der Dienstwagenvereinbarung Einverständnis bestand, nicht aber mit der Haupturkunde, weil dort noch Verhandlungsbedarf bestand. Dass die Parteien den Vertrag nachfolgend insgesamt gelebt haben, ist zur Überzeugung der Kammer keine Frage der Wahrung der Form, sondern allenfalls von Treu und Glauben. Hinzu kommt die in § 13 Nr. 2 enthaltene einfache Schriftformklausel. Danach bedurften Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Wenn die Vertragsparteien aber sogar für eine Ergänzung der Anlage 4 die Schriftform vorsehen, kann aus der Unterschrift des Klägers unter die Anlage 4 nicht der zweifelsfreie Schluss gezogen werden, dass damit zugleich der nicht unterzeichnete Hauptteil, der zudem eine ausdrückliche Unterschriftsleiste für den Kläger vorsah, vereinbart werden sollte. Richtig ist allerdings - worauf die Beklagte hingewiesen hat - dass das Kammergericht Berlin (Urteil vom 25.01.1999 a.a.O.) es hat ausreichen lassen, dass die dortige Anlage 1 als "Anlage zu dem Mietvertrag vom .... für die Geschäftsräume M..., 1000 C. ..." bezeichnet war. Der vorliegende Fall unterscheidet sich indessen bereits dadurch, dass nicht auch noch zusätzlich eine Schriftformklausel aufgenommen war. Weiter war im Fall des Kammergerichts Berlin nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien bereits zuvor vertragliche Beziehungen bestanden. Hier streiten die Parteien aber darüber, ob zwischen ihnen vor dem 01.07.2011 vertragliche Beziehungen im Sinne eines Anstellungsverhältnisses bestanden. Insgesamt ist deshalb zur Überzeugung der Kammer unter Berücksichtigung der konkret gewählten Formulierungen, des vertraglichen Schriftformerfordernisses in Anlage 4 sowie der Gesamtumstände bei Beachtung insbesondere der Beweisfunktion des Formerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG die Bezugnahme zwischen Anlage 4 und dem Hauptteil nicht so zweifelsfrei, dass davon ausgegangen werden kann, dass die Unterschrift unter der Anlage 4 auch den Hauptteil deckt.

2. Anders als das Arbeitsgericht ist die Kammer der Überzeugung, dass es nicht gegen Treu und Glauben verstößt (§ 242 BGB), wenn der Kläger sich auf die fehlende Schriftform der Befristungsabrede beruft.

a) Die Berufung auf einen Formmangel kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden (BAG 16.09.2004 - 2 AZR 659/03, AP Nr. 1 zu § 623 BGB Rn. 18; BAG 15.03.2011 - 10 AZB 32/10, DB 2011, 1400 Rn. 18). Ausnahmsweise kann die Berufung auf die fehlende Schriftform treuwidrig sein, wenn der Vertragspartner trotz des Formmangels auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauen durfte und die den Formmangel geltend machende Vertragspartei sich dadurch zu ihrem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (BAG 26.07.2006 - 7 AZR 494/05, NZA 2007, 151 Rn. 24). Es verstößt dabei grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich nachträglich auf die Unwirksamkeit einer von ihr abgegebenen Willenserklärung beruft oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreift. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG 18.06.2008 - 7 AZR 214/07, NZA 2009, 35 Rn. 32).

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dies ergibt sich insbesondere aus Folgendem: Der Kläger hat bereits kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend geschaffen, aufgrund dessen die Beklagte davon ausgehen durfte, dass er sich auf eine etwaige Formunwirksamkeit nicht werde berufen. Richtig ist zwar, dass die Parteien den Arbeitsvertrag als solchen tatsächlich durchgeführt haben, ohne dass die Frage der Wirksamkeit der Befristung problematisiert worden wäre. Allerdings ist zwischen der Durchführung des Arbeitsvertrags und der Frage der Wirksamkeit der Befristung zu unterscheiden, denn bereits der Verstoß gegen § 14 Abs. 4 TzBfG hätte nicht im Zweifel nach § 139 BGB auch die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages zur Folge. Vielmehr ordnet § 16 Satz 1 TzBfG an, dass der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (vgl. BAG 23.11.2006 - 6 AZR 394/06, AP Nr. 8 zu § 623 BGB Rn. 18). Aus der tatsächlichen Durchführung des Arbeitsvertrags als solches kann mithin kein Vertrauen dahingehend entstehen, dass auch die Befristungsabrede nicht mehr angegriffen werden soll. Zur Überzeugung der Kammer ist es im Übrigen so, dass beide Parteien zunächst nicht davon ausgingen, dass die Befristung formunwirksam oder überhaupt unwirksam sein könnte. Anders lassen sich die E-Mails des Klägers vom 13.11.2011 und 04.12.2011 und auch das Schreiben der Beklagten vom 28.06.2012 nicht erklären. Der Kläger geht in den E-Mails selbst davon aus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem 31.12.2012 enden wird. Es bestand - damals - nicht einmal Streit über die Wirksamkeit der Befristung. Vielmehr stellt sich der Sachverhalt so dar, dass weder der Kläger den Hauptteil bewusst nicht unterzeichnete, denn andernfalls machten die genannten E-Mails keinen Sinn. Angesichts der E-Mails konnte auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger aufgrund der Befristungsvereinbarung bei der "Deutschen B." davon ausgegangen ist, dass die im Streit stehende Befristungsabrede unwirksam ist. Auf Seiten der Beklagten ist letztlich ebenfalls ein Versehen passiert. Man hat schlicht den zurückgesandten Vertrag nicht mehr daraufhin kontrolliert, ob der Hauptteil unterzeichnet ist. Diese Würdigung des Sachverhalts hat die Kammer den Parteien im Termin mitgeteilt, ohne dass die Parteien dem widersprochen haben. Dass ein solches Versehen zur Überzeugung der Kammer zur Formunwirksamkeit geführt hat, mag für die Beklagte hart sein. Die Berufung auf einen Formmangel ist aber nur dann mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar, wenn das Ergebnis andernfalls nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (BAG 15.03.2011 a.a.O.). Dies ist zur Überzeugung der Kammer schon deshalb nicht der Fall, weil die Beklagte durch eine einfache Kontrolle des zurückgesandten Anstellungsvertrages hätte merken können, dass der Kläger den Hauptteil anders als sie nicht unterzeichnet hatte. Der Umstand, dass der Kläger die Anlage 4 unterzeichnet hatte, ändert daran nichts. Da der Kläger zudem die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt hat, konnte auch ein Fall der Verwirkung nicht eingetreten sein. Es ist regelmäßig erlaubt, die Befristung innerhalb der Klagefrist auf ihre Wirksamkeit überprüfen zu lassen (BAG 01.12.2004 - 7 AZR 198/04, AP Nr. 15 zu § 14 TzBfG Rn. 32, 34). Es kam insoweit auch nicht darauf an, wann der Kläger welchen Unwirksamkeitsgrund geltend gemacht hat, weil er sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der ersten Instanz auch auf nicht innerhalb der Klagefrist geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe berufen kann (§ 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 6 Satz 1 KSchG). Bei dieser Gesetzeslage ist es unschädlich, wenn der Arbeitnehmer die Befristung rechtzeitig angreift und erst im Prozess nach anwaltlicher Beratung auch die Formunwirksamkeit geltend macht. Ebenso liegt keine langjährige praktische Durchführung des Vertrages vor, welche die Anwendung des § 242 BGB bedingen würde. Es ist schlicht während der Zeitdauer des Vertrags, d.h. ohnehin nur eineinhalb Jahre gearbeitet worden. Die Kammer verkennt auch nicht, dass es im konkreten Fall wohl der Warnfunktion des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht bedurfte. Dieser Formzweck war erfüllt. Der Kläger hatte selbst einen Vertrag vorgeschlagen, der eine zweijährige Befristung vorsah. Abgeschlossen wurde eine eineinhalbjährige Befristung. Die Parteien haben mithin über die Dauer der Befristung verhandelt. Der Kläger wusste positiv, dass es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag handelte. Dies ist aber nicht ausreichend, um einen Verstoß gegen § 242 BGB zu bejahen. Die Formvorschriften sind von dem ihnen zu Grunde liegenden Schutzzweck verselbständigt (Palandt/Ellenberg, BGB 72. Aufl. 2013 § 125 Rn. 1). Mithin ist z.B. eine ernst gemeinte, mündlich ausgesprochene Kündigung formunwirksam und die Berufung auf die fehlende Schriftform kann nicht allein mit der Begründung, die Beendigungserklärung sei ernsthaft gemeint gewesen, für treuwidrig erklärt werden (BAG 16.09.2004 a.a.O. Rn. 20). Hinzu kommt vorliegend, dass zwar die Warnfunktion erfüllt sein mag, nicht aber die Beweis- und Klarstellungsfunktion aufgrund der nicht zweifelsfreien Bezugnahme der Anlage 4 auf den Anstellungsvertrag und umgekehrt.

3.Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht anderweitig durch die Erklärung der Beklagten vom 28.06.2013 mit dem 31.12.2012 sein Ende gefunden. Die Erklärung kann weder als eigenständige Kündigungserklärung ausgelegt werden, noch in eine solche umgedeutet werden.

a) Die Erklärung vom 28.06.2012 kann nicht als Kündigungserklärung ausgelegt werden. Daran ändert die von der Beklagten angezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.01.1956 (- 2 AZR 431/77, DB 1979, 1991 [BAG 26.04.1979 - 2 AZR 431/77]) nichts. In Auseinandersetzung mit und Abgrenzung zu dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass die Mitteilung des Arbeitgebers, einen befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht zu verlängern in der Regel nicht als Kündigung gedeutet werden kann. Der Arbeitgeber bringe nur seine Rechtsansicht zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis zum vereinbarten Termin ende und er den Arbeitnehmer nicht über diesen Termin hinaus beschäftigen werde. Vom Standpunkt des Arbeitgebers sei es auch nicht nötig, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, solange sich der Arbeitnehmer nicht zur Wirksamkeit der Kündigung geäußert habe. Dem Arbeitgeber könne nicht der rechtsgeschäftliche Wille unterstellt werden, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden zu wollen. Anders ist dies dann, wenn die Befristung zwischen den Parteien streitig geworden ist (BAG 26.04.1979 - 2 AZR 431/77, DB 1979, 1991, ebenso BAG 09.11.1977 - 5 AZR 388/76, AP Nr. 43 zu § 620 BGB Befristetes Arbeitsverhältnis Rn. 67; 15.03.1978 - 5 AZR 831/76, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristetes Arbeitsverhältnis Rn. 45). Es besteht für die Kammer kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal auch die jüngere Rechtsprechung klar zwischen Nichtverlängerungsmitteilung und Kündigung unterscheidet (vgl. 23.10.1991 - 7 AZR 56/91, MDR 1992, 976 für das Kündigungsverbot des § 9 MuSchG; BAG 04.12.2012 - 10 AZR 82/02, AP Nr. 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel Rn. 42 für eine Sonderzahlung).

b) In Anwendung dieser Grundsätze kann das Schreiben vom 28.06.2012 nicht als Kündigung der Beklagten ausgelegt werden. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die vertragliche Regelung in §§ 2 und 5 des Anstellungsvertrages so ausgestaltet war, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 31.12.2012 nur automatisch enden sollte, sofern bis sechs Monate vor Ablauf des Vertrages keine einvernehmliche Verlängerung vereinbart worden war. Mit dem Schreiben vom 28.06.2012 teilte die Beklagte dem Kläger aber genau dies mit. Sie erklärte, dass sie nicht bereit sei, den Vertrag über das Befristungsende zum 31.12.2012 zu verlängern. Darauf aufbauend teilte sie dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis - so ausdrücklich im ersten Absatz - "automatisch" zum 31.12.2012 ende. Inhalt der Erklärung ist mithin zweierlei. Zum einen wird mitgeteilt, dass eine einvernehmliche Fortsetzung nicht gewünscht wird. Zum anderen wird tatsächlich mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis endet. All dies zielt aber nicht darauf ab, das Arbeitsverhältnis einseitig gestaltend zu beenden, sondern darauf, das Arbeitsverhältnis gemäß der vertraglichen Vereinbarung mit dem Ablauf der Befristung enden zu lassen und dies mitzuteilen. Die Beklagte hatte auch keine Veranlassung, eine einseitige Beendigungserklärung im Sinne einer Kündigung abzugeben. Wie bereits ausgeführt, stand die Befristung zwischen den Parteien - damals - nicht im Streit, wie vor allem die E-Mails des Klägers vom 13.11.2012 und 04.12.2012 belegen. Es mag sein, dass die Beklagte die unabänderliche tatsächliche Absicht (so BAG 26.04.1979 a.a.O. Rn. 40) hatte, dass Arbeitsverhältnis nicht über den 31.12.2012 hinaus fortzusetzen. Nur dafür und nicht für einen Kündigungswillen spricht aber das Schreiben vom 28.06.2012. In Ansehung dieser Ausführungen kam auch keine Umdeutung gemäß § 140 BGB in Betracht, weil diese nicht dem hypothetischen Parteiwillen entsprochen hätte (vgl. dazu BAG 26.04.1979 a.a.O. Rn. 42). Ohnehin ist die Mitteilung als solche, das Arbeitsverhältnis nicht einvernehmlich verlängern zu wollen, nicht unwirksam, vielmehr haben die Parteien tatsächlich keine einvernehmliche Verlängerung vereinbart, mit der Folge, dass es auf die Wirksamkeit der Befristungsabrede ankam. Bei dem Hinweis auf das Vertragsende handelt es sich um die Mitteilung einer tatsächlichen Absicht.

II. Da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 18.09.2013 nicht beendet war, hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Im Hinblick auf den Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Allerdings endet der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung (Hessisches LAG 28.03.2003 - 12 SaGa 1744/02, [...]; HWK/Gäntgen, 5. Aufl. 2012 § 109 GewO Rn. 34). Die Kündigungsfrist der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung lief erst am 30.09.2013, d.h. nach dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung ab. Die Kammer weist vorsorglich darauf hin, dass sie nur über den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegebenen Sachverhalt entschieden hat. Mit der am 30.09.2013 eintretenden möglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ändert sich der Streitgegenstand. Über diesen hat die Kammer nicht entschieden, sondern auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt.

III. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate Januar und Februar 2013 die Zahlung von 30.966,66 brutto Euro abzüglich 4.113,60 Euro netto verlangen. Der Anspruch folgt aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 3, 13 des Anstellungsvertrags.

1. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs gemäß § 293 ff. BGB lagen ab dem 01.01.2013 vor. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten (§ 294 BGB). Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert oder eine Befristungskontrollklage einreicht (BAG 12.12.2012 - 5 AZR 93/12, [...] Rn. 19). Die Befristungskontrollklage ist zwar erst am 19.01.2013 zugestellt worden. Der Protest gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann aber bereits vor dem Ablauf der Befristung bekundet werden (BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11, NZA 2013, 65 Rn. 29). Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 19.12.2012 die Unwirksamkeit der Befristung gerügt und die Arbeitsleistung nach Ablauf der Befristung angeboten. Dieses Schreiben ist der Beklagten, wie die Antwort von deren Prozessbevollmächtigten vom 27.12.2012 zeigt, auch noch im Jahr 2012 zugegangen. Das erforderliche wörtliche Angebot liegt vor. An den weiteren Voraussetzungen des Annahmeverzugs besteht kein Zweifel.

2. Der Anspruch besteht zunächst in der Höhe der monatlichen Vergütung von 14.583,33 Euro brutto gemäß § 3 des Anstellungsvertrages. Hinzu kommt der Mietkostenanteil gemäß § 13 des Anstellungsvertrages in Höhe von monatlich 900,00 Euro brutto. Es handelt sich hierbei nicht etwa um einen Aufwendungsersatz, sondern um einen echten Lohnbestandteil im Sinne einer Leistung mit Entgeltcharakter (vgl. ErfK/Preis, 12. Aufl. 2012 § 615 BGB Rn. 78). Zutreffend hat der Kläger die Lohnersatzleistungen in Höhe von monatlich 2.056,80 Euro in Abzug gebracht. Nachdem er mit dem Schriftsatz vom 11.09.2013 auf Seite 5 ausdrücklich die begehrte Auskunft dahingehend erteilt hat, dass er die Lohnersatzleistungen in dieser Höhe erhalten hat und für den Monat Januar und Februar 2013 keinen anderweitigen Verdienst erzielt hat, stand der Beklagten auch kein Leistungsverweigerungsrecht (vgl. dazu BAG 19.03.2002 - 9 AZR 16/01, BB 2002, 1703 Rn. 27) mehr zu. Weiterer Sachvortrag ist im Schriftsatz der Beklagten vom 17.09.2013 diesbezüglich auch nicht mehr erfolgt.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

IV. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Bereichsleiter Procurement bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens zu. Es ist zwar richtig, dass dem Arbeitnehmer nach einem obsiegenden erstinstanzlichen Urteil grundsätzlich ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zusteht. Dieser Anspruch besteht aber nicht vorbehaltslos. Er kann bei gegenläufigen überwiegenden Interessen des Arbeitgebers entfallen. Hier hat die Kammer berücksichtigt, dass sich die Ausgangslage bereits am 30.09.2013 ändert, weil zu diesem Zeitpunkt die ausgesprochene Kündigung der Beklagten wegen der angeblichen Stilllegung der Niederlassung in Essen wirken soll. Anhaltspunkte dafür, dass diese Kündigung offensichtlich unwirksam ist, bestehen nicht. Ab diesem Zeitpunkt ist mithin davon auszugehen, dass dem Kläger kein Anspruch mehr auf vorläufige Weiterbeschäftigung zusteht. Dies entfaltet zur Überzeugung der Kammer bereits bezogen auf den 18.09.2013 Vorwirkungen. Es ist der Beklagten im Hinblick auf die behauptete Schließung der Niederlassung, die geschuldete Tätigkeit des Klägers und den zeitnahen Entfall des Weiterbeschäftigungsanspruchs bereits am 18.09.2012 nicht mehr zumutbar, den Kläger als Bereichsleiter Procurement weiter zu beschäftigen, d.h. für eineinhalb Wochen die Beschäftigung wieder aufzunehmen. Diese Rechtsansicht der Kammer ist dem Kläger in der mündlichen Verhandlung offen gelegt worden. Weiterer Vortrag ist dazu nicht erfolgt.

V. Der Kläger kann von der Beklagten keine Zahlung von 50.000,00 Euro brutto für die Zeit vom 01.02.2011 bis zum 30.06.2011 aufgrund der in dieser Zeit erbrachten Tätigkeit verlangen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

1. Die Kammer hatte für diesen angeblichen Anspruch nicht vorab zu entscheiden, ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig ist, d.h. ob in der Zeit vom 01.02.2011 bis zum 30.06.2011 überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestand. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG prüft das Berufungsgericht nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Zwar hat hier kein Vorabentscheidungsverfahren gemäß § 17a Abs. 3 GVG stattgefunden. Dies ist indes für die Frage der Bindungswirkung unschädlich, weil keine der Parteien die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt hat (vgl. dazu Zöller/Lückemann, 29. Aufl. 2012 § 17a GVG Rn. 18). Auch wenn das Arbeitsgericht den Anspruch auf Seite 9 unten des Urteils damit abgelehnt hat, dass der Kläger für die Beklagte nicht als Arbeitnehmer tätig geworden sei, hatte die erkennende Kammer den Anspruch unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen (§ 17 Abs. 2 GVG). Es handelt sich auch um einen einheitlichen und identischen Streitgegenstand, weil es nur einen Lebenssachverhalt gibt, nämlich die Tätigkeiten des Klägers vor dem 01.07.2011. Dem steht nicht entgegen, dass der Antrag auf Zahlung von 50.000,00 Euro brutto gerichtet ist. Dies besagt lediglich, dass etwaige anfallenden Steuern und Sozialabgaben abzuziehen sind (vgl. BAG 27.07.2010 - 3 AZR 615/08, [...] Rn. 26). Auch bei einem freien Mitarbeiterverhältnis kann es dazu kommen, dass eine Bruttovergütung geschuldet ist und Abzüge vorzunehmen sind (vgl. z.B. BAG 20.05.2008 - 9 AZR 406/07, AP Nr. 1 zu § 13b UStG). Die Kammer hat den Parteien im der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass sie den Streitgegenstand einheitlich versteht und über die 50.000,00 Euro unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden beabsichtigt. Widerspruch oder weiterer Sachvortrag ist hierzu nicht erfolgt.

2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Zahlung von 50.000,00 Euro brutto zu.

a) Dem Kläger ist es schon nicht gelungen, schlüssig vorzutragen, dass vor dem 01.07.2011 gerade mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis oder Dienstverhältnis bestand. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Vertragsverhandlungen nicht etwa mit der Beklagten sondern mit der d. T. geführt. Diese hat dem Kläger einen Werkvertrag mit dem zugehörigen sideletter angeboten. Dieser ist, das ist zwischen den Parteien unstreitig, nicht zustande gekommen. Der Kläger hat - unterstellt man seinen Sachvortrag - bereits zum damaligen Zeitpunkt auf einer Beschäftigung im deutschen Sozialsystem bestanden. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass nunmehr eine Tätigkeit alleine für die Beklagte erfolgt ist, d.h. das Anstellungsverhältnis bereits vor dem 01.07.2011 mit dieser bestand. Dagegen sprechen die tatsächlichen Umstände der Beschäftigung. Der Kläger ist nach seinem eigenen Vortrag auch unter Berücksichtigung der von ihm vorgelegten, letztlich unstreitigen E-Mails nicht ausschließlich für die Beklagte tätig geworden. Er ist allenfalls auch für die Beklagte tätig geworden. In der Sache hat er auch übergeordnete Aufgaben wahrgenommen, was sich bereits daran zeigt, dass damals nicht klar war, wo überhaupt das Procurement anzusiedeln sein soll, wie z.B. die E-Mail vom 13.03.2013 der d. T. zeigt. Wenn der Kläger trotz seines Wunsches nach einer Anbindung in Deutschland die Tätigkeit aufnahm und auch nach Erhalt der E-Mail vom 13.03.2011 weiter tätig wurde, konnte er nicht davon ausgehen, mit dieser Tätigkeit vertraglich in Deutschland bei der beklagten angebunden zu sein. Wenn nicht einmal der Konzernmutter klar war, wo seine Tätigkeit anzusiedeln sein würde, so spricht dies zur Überzeugung der Kammer dafür, dass auch der Kläger davon ausgehen musste, zunächst für die österreichische d. T. tätig zu werden. Dies spricht im Übrigen auch dagegen, dass der vertragliche Wille des Klägers und der d. T. , aber auch der anderen Konzerngesellschaften darauf gerichtet sein sollte, die Tätigkeit des Klägers aufzuspalten und je nach Tätigkeit einer der Gesellschaften zuzuordnen. Dies erscheint schon praktisch kaum durchführbar, was gegen ein solches Auslegungsergebnis spricht. Aber selbst wenn man dem Wunsch des Klägers im deutschen Sozialsystem tätig zu werden, d.h. als Arbeitnehmer, größere Bedeutung zumessen wollte, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Es wäre nämlich nicht klar, warum vor dem 01.07.2011 gerade mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden haben soll. Dies zeigt schon der erste Vertragsentwurf, der als Arbeitgeber gerade nicht die Beklagte, sondern die d. Deutschland Immobilien GmbH vorsah. Auch der Umstand, dass sich angeblich an der Tätigkeit des Klägers nichts geändert hatte, vermochte zur Überzeugung der Kammer zu keinem anderen Ergebnis führen. Es ist eben erst mit dem 01.07.2011 die abschließende Entscheidung gefallen, dass die Funktion des Klägers bei der Beklagten angesiedelt wird. Aus der E-Mail vom 27.06.2011 lässt sich nichts anderes ableiten. Richtig ist zwar, dass der Kläger als Leiter Procurement vom Geschäftsführer der Beklagten genannt wird. In der Sache ging es aber um einen Vertrag der b.+l. Immobilienverwaltung GmbH und nicht der Beklagten. Der Rahmenvertrag betraf hingegen die d. und nicht etwa die Beklagte als Gesellschaft b.+l.. Ein hinreichender Schluss, dass der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt der Leiter Procurement der Beklagten war, lässt sich dem nicht entnehmen. Ohnehin würde dies nur für die Zeit ab dem 27.06.2011 gelten können. Im Ergebnis vermag die Kammer insbesondere aus den angegebenen Gründen nicht zu der Überzeugung gelangen, dass mit der Beklagten bereits vor dem 01.07.2011 ein Arbeitsverhältnis oder ein Dienstverhältnis bestanden haben soll. Auch mehrere selbständige Werkverträge mit der Beklagten vermochte die Kammer aus den gleichen Gründen nicht zu bejahen. Dagegen spricht entscheidend, dass für eine praktisch kaum mögliche Aufspaltung der jeweiligen Tätigkeiten im Willen des Klägers, der Beklagten, und auch der Konzernmutter keine Anhaltspunkte bestehen. Eine Tätigkeit einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung seitens der d. T. vermochte die Kammer ebenfalls nicht annehmen.

b) Zutreffend hat das Arbeitsgericht weiter darauf hingewiesen, dass selbst wenn man dies anders sehen und die Tätigkeiten aufspalten wollte, der Kläger nicht schlüssig dargelegt hat, mit welchem Zeitanteil er denn für die Beklagte tätig geworden sein will. Er hat zwar verschiedene Tätigkeiten benannt, aber auch nach dem Hinweis des Arbeitsgerichts keine Zeitanteile aufgeführt. Dies betrifft Arbeits-, Dienstverhältnis und Werkvertrag gleichermaßen. Ohnehin spricht - wie bereits ausgeführt - alles gegen eine solche Aufspaltung. Zudem ist die Klage unabhängig von den übrigen Ausführungen der Höhe nach unschlüssig, worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Der Kläger reklamiert vornehmlich ein Arbeitsverhältnis oder ein Dienstverhältnis. Dann spricht das sideletter aber von einem monatlichen Bruttogehalt von 3.000,00 Euro und nicht von insgesamt 50.000,00 Euro. Wenn der Kläger aber selbst geltend macht, er habe den Werkvertrag abgelehnt und eine Tätigkeit im deutschen Sozialsystem verlangt, vermag er nicht diese von ihm behauptete Tätigkeit mit der höheren Werklohnforderungen von 50.000,00 Euro zu hinterlegen. Dies gilt auch in Ansehung seiner späteren Vergütung. Anhaltspunkte, dass die Beklagte oder die d. T. ihm diese bereits zuvor in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis zahlen wollten, bestehen nicht.

C. Die Kostenentscheidung folgt sowohl im Hinblick auf die Kosten der ersten Instanz als auch für die Kosten des Berufungsverfahrens aus § 92 Abs. 1 ZPO.

D. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG betreffend die Entfristungsklage insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des Kammergerichts C. vom 25.01.1999 (a.a.O.) zugelassen. Die Zulassung für die übrigen Streitgegenstände und für den Kläger beruht darauf, dass andernfalls widersprüchliche Entscheidungen möglich wären. So kann insbesondere die Frage der Vorbeschäftigung bei der Beklagten auch im Rahmen der Entfristungsklage streitentscheidend sein (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Dr. Gotthardt
Reich
Schölzke

Vorschriften

§ 14 Abs. 4 TzBfG, § 242 BGB, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, § 17 TzBfG, § 16 Satz 1 TzBfG, § 242 BGB