10.09.2013 · IWW-Abrufnummer 132968
Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 09.04.2013 – 8 Sa 1389/12
Die Kündigungsschutzklage hemmt nicht die Verjährung des Vergütungsanspruchs. Die für tarifliche Ausschlussfristen geltenden Grundsätze sind nicht auf § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu übertragen. Das Erfordernis, eine auf Annahmeverzugslohn gerichtete Leistungs- oder Feststellungsklage ggfs. noch vor Abschluss der Bestandsschutzstreitigkeit zu erheben, verletzt den Arbeitnehmer nicht in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, da der Arbeitnehmer sein Kostenrisiko begrenzen kann, indem er die Annahmeverzugslohnansprüche im Wege uneigentlicher Hilfsanträge verfolgt.
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. September 2012 - 12 Ca 445/11 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt die Zahlung von Annahmeverzugslohn.
Zwischen dem beklagten Landkreis und dem Kläger bestand ab dem 1. Oktober 1990 ein Arbeitsverhältnis, das sich aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) richtete. Der Kläger erhielt zuletzt Vergütung nach Vergütungsgruppe III BAT in Höhe von 3.844,27 Euro brutto. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund ordentlicher Kündigung des Beklagten mit Wirkung zum 31. Dezember 2004. Zuvor hatte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29. September 2003 außerordentlich fristlos gekündigt. Nachdem das Arbeitsgericht Limburg die gegen die außerordentliche Kündigung gerichtete Klage mit Urteil vom 1. September 2005 abgewiesen hatte, stellte das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 9. Februar 2007 - 3 Sa 383/06 - fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 29. September 2003 aufgelöst worden ist. Das Urteil ist rechtskräftig.
Der Kläger erhielt bis zur Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses am 15. September 2004 Arbeitslosengeld in Höhe von 16.114,60 Euro netto, und zwar für folgende Zeiträume in folgender Höhe:
| 24.12.2003 - 31.12.2003 | 474,64 |
| 01.01.2004 - 31.01.2004 | 1.879,22 |
| 01.02.2004 - 29.02.2004 | 1.757,98 |
| 01.03.2004 - 31.03.2004 | 1.879,22 |
| 01.04.2004 - 30.04.2004 | 1.818,60 |
| 01.05.2004 - 31.05.2004 | 1.879,22 |
| 01.06.2004 - 30.06.2004 | 1.818,60 |
| 01.07.2004 - 31.07.2004 | 1.879,22 |
| 01.08.2004 - 31.08.2004 | 1.879,22 |
| 01.09.2004 - 14.09.2004 | 848,68 |
Am 9. Juli 2007 übersandte der Beklagte dem Kläger ein Schreiben, in dem es u.a. heißt:
"mit einiger Verwunderung haben wird zur Kenntnis genommen, dass Sie offensichtlich bei Herrn A noch nicht erfolgte Zahlungen seitens des Landkreises B beanstandet haben.
Dies verwundert insoweit, als eine Ermittlung des seitens des Landkreises an Sie noch zu leistenden Entgelts bislang mangels entsprechender Auskünfte nicht möglich war. Wir dürfen Sie insoweit auf die Vorschrift des § 11 KSchG aufmerksam machen. Diese lautet wie folgt:
...
Bislang haben wir im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens lediglich Kenntnis dahingehend erhalten, dass Sie offensichtlich zum 15. Oktober 2004 eine anderweitige Beschäftigung angetreten haben. Was Sie durch diese anderweitige Arbeit verdient haben, ist uns nicht bekannt.
Ebenso wenig bekannt ist uns - mangels entsprechender Erklärungen Ihrerseits -, ob Sie bereits vor Antritt der neuen Beschäftigung Einkünfte (z.B. aus einer Tätigkeit als selbständiger Architekt) erzielt haben. Auch hierzu fehlen uns jegliche Angaben bzw. Erklärungen Ihrerseits.
Wir stellen anheim, uns die erforderlichen Angaben nebst entsprechender Nachweise, wie z.B. geeignete Verdienstbescheinigungen, zukommen zu lassen, damit eine Abrechnung durchgeführt werden kann."
Aufgrund der Aufforderung der Bundesagentur für Arbeit durch Schreiben vom 14. November/18. Dezember 2007 erstattete der Beklagte dieser das an den Kläger geleistete Arbeitslosengeld in Höhe von 16.114,60 Euro. Die Überweisung wurde am 8. Januar 2008 aufgrund der Auszahlungsanordnung vom 31. Dezember 2007 vorgenommen. Gegenüber der Bundesagentur für Arbeit hatte der Beklagte am 20. Januar 2004 auf die Einrede eventueller arbeitsvertraglicher- oder tarifvertraglicher Ausschlussfristen verzichtet, nachdem die Bundesagentur für Arbeit dies zur Vermeidung eines Rechtsstreits angeregt hatte. Ferner zahlte der Beklagte im Juni 2008 auf die Beitragsrechnung der C Krankenkasse Sozialversicherungsbeiträge für den Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004 in Höhe von 18.817,58 Euro, die Hälfte davon jeweils als Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil. Dabei wie auch in der Zeit zuvor war dem Beklagten die Verjährung der Ansprüche nicht bewusst. Von den Zahlungen erfuhr der Kläger erst im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits.
An den Kläger, der keine Auskünfte über seinen Zwischenverdienst erteilte, erfolgte keine Zahlung. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten teilte dem Kläger mit Schreiben vom 1. September 2008 Folgendes mit:
"Namens und in Vollmacht unserer Mandantschaft erklären wir, ohne dass damit eine Aufgabe des diesseits vertreten Rechtsstandspunktes verbunden ist sowie ohne Präjudiz für die Rechtslage den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung hinsichtlich möglicher Ansprüche Ihres Mandanten aus der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit unserer Mandantschaft, befristet bis zum 31.12.2008, soweit diese nicht bereits verjährt sind."
Mit seiner am 10. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, welche dem Beklagten am 14. Oktober 2008 zugestellt worden ist, begehrt der Kläger die Zahlung von Annahmeverzugslohn. Er hat die Auffassung vertreten, dass er für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004 die Zahlung seines Gehalts in Höhe von 3.844,27 Euro brutto monatlich sowie der im Dezember 2003 fälligen Sonderzahlung in Höhe von 2.306,56 Euro brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds verlangen könne. Die Forderung sei nicht verjährt, da der Beklagte mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 ein Schuldanerkenntnis abgegeben bzw. auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet habe. Auch die Zahlungen an die Bundesagentur für Arbeit und die Krankenkasse seien als Anerkenntnis oder als Verzicht auf die Verjährungseinrede zu werten. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei jedenfalls treuwidrig, weil der Beklagte im Kündigungsschutzprozess die Zahlungsansprüche nicht in Frage gestellt habe, sondern es nur um die Wirksamkeit der Kündigung gegangen sei und weil der Beklagte mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 den Eindruck erweckt habe, es bedürfe keiner Zahlungsklage. Überdies habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte als öffentlich-rechtliche Körperschaft sich nicht auf Verjährung berufen werde.
Der Kläger hat zunächst die Anträge angekündigt, den Beklagten zur Abrechnung und zur Zahlung der sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 12. März 2012 hat er stattdessen den Antrag angekündigt, den Beklagten zur Zahlung von 59.970,61 Euro nebst Zinsen zu verurteilen (Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 ohne Angabe und Abzug von Zwischenverdienst). Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2012 hat er die Klage auf die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds beschränkt und beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 35.235,47 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
aus € 3.844,27 seit dem 1. November 2003,
aus weiteren € 3.844,27 seit dem 1. Dezember 2003,
aus weiteren € 5.676,19 seit dem 1. Januar 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. Februar 2004,
aus weiteren € 2.068,29 seit dem 1. März 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. April 2004,
aus weiteren € 3.025,67 seit dem 1. Mai 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. Juni 2004,
aus weiteren € 3.025,67 seit dem 1. Juli 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. August 2004,
aus weiteren € 1.950,05 seit dem 1. September 2004 sowie
aus weiteren € 1.073,46 seit dem 1. Oktober 2004
zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat gemeint, das Schreiben vom 9. Juli 2007 stelle kein Schuldanerkenntnis dar. Hilfsweise hat er die Aufrechnung erklärt mit einer unstreitigen Forderung auf Rückzahlung eines dem Kläger gewährten Darlehns in Höhe von € 1.700,46 sowie mit Schadensersatzforderungen aus einer selbstständigen Tätigkeit des Klägers für den Beklagten, die Gegenstand eines beim Landgericht Limburg anhängigen Rechtsstreit (- 2 O 87/08 -) sind.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 4. September 2012 - 12 Ca 445/11 - abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Schreiben vom 9. Juli 2007 kein selbstständiges Schuldversprechen sei. Die Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate Oktober und November 2003 seien am 31. Dezember 2006 und die weiteren Annahmeverzugslohnansprüche seien am 31. Dezember 2007 verjährt. Die Verjährung sei nicht gemäß § 203 BGB gehemmt, weil nach dem Schreiben der Beklagten vom 9. Juli 2007 keine Verhandlungen aufgenommen worden seien. Die Verjährung sei nicht durch die Kündigungsschutzklage gehemmt worden. Dem Beklagten sei es nicht verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Er habe die Forderung nicht durch das Schreiben vom 9. Juli 2007 anerkannt. Das Schreiben enthalte auch keinen Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede. Der Verzicht auf die Erhebung die Verjährungseinrede mit Schreiben vom 1. September 2008 sei nur für den Fall erklärt, dass Verjährung noch nicht eingetreten sei. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei nicht treuwidrig. Der Kläger könne sich insoweit nicht auf die Zahlung an die Bundesagentur und an die Krankenkasse berufen. Die Zahlung an die Bundesagentur sei vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt. Außerdem könne ein Schuldner, der von mehreren Gläubiger in Anspruch genommen wird, gegenüber jedem Einzelnen entscheiden, ob er sich auf ein ihm zustehendes Verweigerungsrecht beruft. Da der Beklagte die Forderungen der Krankenkasse erst nach Eintritt der Verjährung befriedigt habe, k önne der Kläger sich nicht darauf berufen, durch diese Leistung von einer rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten worden zu sein. Einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft sei es nicht verwehrt, die Einrede der Verjährung zu erheben.
Das Urteil ist dem Kläger am 10. September 2012 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 5. Oktober 2012 und seine Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Dezember 2012 am 7. Dezember 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger meint, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von Verjährung ausgegangen. Mit dem Schreiben vom 9. Juli 2012 habe der Beklagte in Aussicht gestellt, nach Vorlage der Verdienstbescheinigungen die Abrechnung durchzuführen und die abgerechneten Beträge zu leisten. Das stelle - wie auch die Zahlungen an die Bundesagentur für Arbeit und die C Krankenkasse - ein Anerkenntnis oder ein Verzicht auf die Verjährungseinrede dar. Jedenfalls könne der Beklagte sich nach Treu und Glauben nicht auf Verjährung berufen. Der Beklagte habe mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 und den Zahlungen Vertrauenstatbestände geschaffen, an denen er sich festhalten lassen müsse. Ohne eine Reaktion auf seine Anfrage, d.h. ohne das Schreiben vom 9. Juli 2007, hätte der Kläger noch im Jahr 2007 Zahlungsklage erhoben. Der Beklagte verstoße mit der Erhebung der Verjährungseinrede gegen seine Fürsorgepflicht, zumal dem Kläger kein Fall bekannt sei, in dem sich der Beklagte gegenüber Arbeitnehmern auf die Verjährungseinrede berufen habe. Daher stehe dem Kläger der Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds und des Arbeitnehmerteils zur Sozialversicherung zu.
Der Kläger beantragt unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. September 2012 - 12 Ca 445/11 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 46.515,67 brutto abzüglich € 25.523,39 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
aus € 3.844,27 seit dem 1. November 2003,
aus weiteren € 3.844,27 seit dem 1. Dezember 2003,
aus weiteren € 5.676,19 seit dem 1. Januar 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. Februar 2004,
aus weiteren € 2.068,29 seit dem 1. März 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. April 2004,
aus weiteren € 2.025,67 seit dem 1. Mai 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. Juni 2004,
aus weiteren € 2.025,67 seit dem 1. Juli 2004,
aus weiteren € 1.965,05 seit dem 1. August 2004,
aus weiteren € 1.950,04 seit dem 1. September 2004 sowie
aus weiteren € 1.073,46 seit dem 1. Oktober 2004
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er meint, dass weder das Schreiben noch die Zahlung an die Sozialversicherungsträger als Anerkenntnis oder Verzicht auf die Verjährungseinrede zu verstehen seien. Mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 sei der Kläger auf seine Obliegenheit zur Mitwirkung hingewiesen worden. Eine Zahlung sei nicht in Aussicht gestellt worden, denn es sei nicht auszuschließen gewesen, dass kein Auszahlungsbetrag verbleibe. Die Zahlungen an die Bundesagentur für Arbeit und die C Krankenkasse beträfen andere Rechtsverhältnisse. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei nicht treuwidrig. Er habe den Kläger mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 nicht zur Untätigkeit veranlasst, sondern ihn vergeblich zur Auskunftserteilung aufgefordert. Die Zahlungen könnten den Kläger nicht zur Untätigkeit veranlasst haben.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen vom 7. Dezember 2012 (Bl. 126 - 130 d. A.), vom 28. Januar 2013 (Bl. 154 - 171 d.A.) und vom 8. April 2013 (Bl. 174 - 189 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2012 (Bl. 190 f. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgr ünde
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. September 2012 - 12 Ca 445/12 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte ist aufgrund der Verjährung der streitgegenständlichen Forderung berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).
1. Streitgegenständlich ist allein der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004. Das Arbeitsgericht hat unter I.1. der Entscheidungsgründe ausgeführt, dass kein selbständige Schuldversprechen iSv § 780 BGB besteht. Das Berufungsgericht schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat diese Ausführungen in seiner Berufung nicht angegriffen.
2. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugslohn ist verjährt.
a) Die dreijährige Verjährungsfrist begann für die Annahmeverzugslohnansprüche aus dem Jahr 2003 mit dem Schluss des Jahres 2003 und für die Annahmeverzugslohnansprüche aus dem Jahr 2004 mit dem Schluss des Jahres 2004.
aa) Für den streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnanspruch gilt die regelmäßige Verjährungsfrist, die gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Dabei ist unerheblich, dass der Annahmeverzugslohnanspruch für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 14. September 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen. Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 -, Rn. 25, AP BGB § 280 Nr. 10 = NZA 2012, 377 [BAG 15.09.2011 - 8 AZR 846/09]).
Diese Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
bb) Diese Voraussetzungen waren für den Annahmeverzugslohnanspruch für die Monate Oktober bis Dezember 2003 mit dem Schluss des Jahres 2003 und für den Annahmeverzugslohnanspruch für die Zeit vom 1. Januar bis 14. September 2004 mit Schluss des Jahres 2004 erfüllt.
(1) Die Gehaltsansprüche des Klägers waren jeweils am letzten Tag jeden Monats für den laufenden Monat zu zahlen und damit fällig (§ 36 Abs. 1 BAT). Gleiches gilt für seine Annahmeverzugslohnansprüche.
(2) Der Kläger kannte bei Schluss der Jahre 2003 und 2004 die Person des Schuldners und die den Anspruch begründenden Umstände.
Dem steht nicht entgegen, dass der während des Anrechnungszeitraums erzielte anderweitige Verdienst iSd § 615 S 2 BGB nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen ist (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 -, Rn. 29 - EzA BGB 2002 § 615 Nrr. 37 = NZA 2012, 971 [BAG 16.05.2012 - 5 AZR 251/11]). Der anderweitige Verdienst gehört nicht zu den den Anspruch begründenden Umständen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass über die Kündigungsschutzklage des Klägers noch nicht entschieden war, denn der Kläger ging selbst von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2003 aus.
b) Die Verjährungsfrist lief für die Annahmeverzugslohnansprüche aus dem Jahr 2003 mit dem Schluss des Jahres 2006 und für die Annahmeverzugslohnansprüche für das Jahr 2004 mit dem Schluss des Jahres 2007 ab. Sie war weder gehemmt noch hat ihr Lauf neu begonnen.
aa) Die Verjährung war weder durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB noch gemäß § 206 BGB durch höhere Gewalt gehemmt.
(1) Die Verjährung war nicht durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
(a) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs gehemmt. Die Hemmung tritt nur für den geltend gemachten Anspruch, also den Streitgegenstand der erhobenen Klage ein (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 -, Rn. 26, AP BGB § 280 Nr. 10 = NZA 2012, 377 [BAG 15.09.2011 - 8 AZR 846/09]). Eine auf die Feststellung eines diesem Streitgegenstand zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses gerichtete Klage reicht nicht aus (vgl. BGH 26. September 2012 - VIII ZR 240/11 - zu II 3 b cc der Gründ, zitiert nach Juris). Aus diesem Grund hemmt die Kündigungsschutzklage nicht die Verjährung des Vergütungsanspruchs (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 910/06 -, Rn. 14, AP BGB § 196 Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4; BAG 7. November 1991 - 2 AZR 159/91 - AP BGB § 209 Nr. 6 = EzA BGB § 209 Nr. 5).
(b) Daran ist auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (1. Dezember 2010 - 1 BvR 1682/07 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 197 = NZA 2011, 354 [BVerfG 01.12.2010 - 1 BvR 1682/07]) und der sich anschließenden Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Ausschlussfristen (19. September 2012 - 5 AZR 627/11 -, Rn. 13, NZA 2013, 101 = ZTR 2013, 153, [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11]19. September 2012 - 5 AZR 924/11 -, Rn. 17, NZA 2013, 156 [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 924/11]) festzuhalten (von Medem NZA 2013, 345, 348; zweifelnd: ErfK-Preis § 194 - 218, Rn. 18). § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist nicht dahingehend auszulegen, dass in der Erhebung einer Bestandsschutzklage zugleich eine Erhebung der Klage auf Leistung der davon abhängigen Ansprüche wegen Annahmeverzugs zu sehen ist.
(aa) Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt werde, wenn das tarifliche Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, nach den bisherigen Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts ausgelegt und angewandt werde. Dem Arbeitnehmer werde insoweit eine übersteigerte Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wegen Annahmeverzugs auferlegt. Die Art der Geltendmachung der Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs müsse dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar sein. Das sei nicht der Fall, wenn er gezwungen werde, Ansprüche wegen Annahmeverzugs einzuklagen, bevor die Bestandsstreitigkeit rechtskräftig abgeschlossen sei. Damit erhöhe sich sein Kostenrisiko im Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das Bundesarbeitsgericht hat daraufhin entschieden, dass ein Arbeitnehmer mit Erhebung einer Bestandsschutzklage (Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage) die von deren Ausgang abhängigen Vergütungsansprüche im Sinne des Tarifvertrags "gerichtlich geltend" macht und damit die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist wahrt.
(bb) Diese für tarifliche Ausschlussfristen geltenden Grundsätze sind nicht auf die Verjährungsvorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu übertragen.
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist - anders als tarifliche Regelung zu Ausschlussfristen - nicht dahingehend auszulegen, dass bereits eine die Durchsetzung des Anspruchs lediglich vorbereitende Klage die Verjährung unterbricht. Nach dem Wortlaut bedarf es einer Klage auf Leistung oder Feststellung des Anspruchs. Damit ist der Anspruch selbst gemeint, eine auf die Feststellung eines diesem Streitgegenstand zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses gerichtete Klage reicht nicht aus (vgl. BGH 26. September 2012 - VIII ZR 240/11 - zu II 3 b cc der Gründ, zitiert nach Juris). Das folgt auch aus dem systematischen Zusammenhang. Allen in § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgeführten prozessualen Handlungen ist gemeinsam, dass sie unmittelbar den Anspruch zum Gegenstand haben müssen, dessen Verjährung unterbrochen werden soll. Das entspricht dem Zweck der Verjährungsvorschriften, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu bewahren. Das Gesetz hat an die gerichtliche Geltendmachung die Unterbrechung der Verjährung angeknüpft, weil der Berechtigte durch positive Betätigung seines Rechts unmissverständlich zu erkennen gibt, dass und in welchem Umfang er sein Recht durchsetzen will (BAG 7. November 1991 - 2 AZR 159/91 - AP BGB § 209 Nr. 6 = EzA BGB § 209 Nr. 5, zu B der Gründe).
Für eine analoge Anwendung ist mangels Regelungslücke kein Raum (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 910/06 -, Rn. 14, AP BGB § 196 Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4). Eine Analogie kann nicht daraus hergeleitet werden, dass den Klagen gemäß § 4 KSchG, § 256 ZPO, § 17 TzBfG nach dem Zweck des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dieselbe Wirkung wie einer den Anspruch unmittelbar betreffenden Klage beizumessen ist. Die Kündigungsschutzklage ist wie auch die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO oder eine Befristungskontrollklage nicht auf die Sicherung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet (BAG 7. November 1991 - 2 AZR 159/91 - AP BGB § 209 Nr. 6 = EzA BGB § 209 Nr. 5, zu B der Gründe).
Eine andere Auslegung ist aus Verfassungsgründen nicht zwingend geboten. Der Arbeitnehmer wird nicht in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt, wenn das gesetzliche Erfordernis, eine auf Annahmeverzugslohn gerichtete Leistungs- oder Feststellungsklage zu erheben, nicht durch die Bestandsschutzklage gewahrt wird. Darin liegt keine übersteigerte Obliegenheit, da eine solche Klage dem Arbeitnehmer möglich und auch unter Berücksichtigung des Kostenrisikos zumutbar ist. Angesichts der erheblich längeren Dauer der Verjährungsfristen gibt es nur wenige Fälle, in denen der Kündigungsrechtsstreit bei Ablauf der Verjährungsfrist noch nicht beendet ist (von Medem NZA 2013, 345, 348). Die weit überwiegende Zahl der Kündigungsschutzverfahren wird vor Ablauf von drei Jahren abgeschlossen. In den wenigen anderen Fällen können die Arbeitnehmer ihr Kostenrisiko begrenzen, indem sie die Vergütungsansprüche im Wege uneigentlicher Hilfsanträge verfolgen. Werden vom Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses abhängige Annahmeverzugsansprüche im Rahmen von Hilfsanträgen geltend gemacht, wirken sich diese nicht streitwerterhöhend aus, wenn die Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages abgewiesen wird. Ein unechter Hilfsantrag ist bei der Berechnung der Gerichtskosten und der Anwaltskosten nur dann streitwerterhöhend zu bewerten, wenn über ihn entschieden wurde oder er Gegenstand eines Vergleichs der Parteien ist (LAG Berlin-Brandenburg 20. April 2012 - 26 Ta 535/12 - zitiert nach Juris).
(2) Die Voraussetzungen einer Hemmung nach § 206 BGB liegen ebenfalls nicht vor. Der Kläger war nicht durch höhere Gewalt innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist an der Rechtsverfolgung gehindert (§ 206 BGB).
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (7. November 2002 - 2 AZR 297/91 - BAGE 103, 290 = AP ZPO § 580 Nr. 13 = EzA BGB 202 § 206 Nr. 12) können Fehler amtlicher Stellen sich als höhere Gewalt gegenüber einer rechtzeitigen Rechtsverfolgung darstellen. Stets ist Voraussetzung, dass der Berechtigte ohne jedes Eigenverschulden an der Klage gehindert war, etwa weil er auf die Richtigkeit der gerichtlichen Sachbehandlung vertraut hat.
(b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger hat die Abweisung der Kündigungsschutzklage durch das Arbeitsgericht Limburg am 1. September 2005 nicht als unabwendbares Ereignis hingenommen und auf dessen Richtigkeit vertraut, sondern Berufung eingelegt. Ihm war damit auch die Erhebung einer Zahlungsklage möglich. Der Kläger hat auch ansonsten keine Umstände dargelegt, aus denen sich eine unverschuldete Versäumung der Verjährungsfrist ergäbe. Er hat keine Anstrengungen zur Wahrung der Verjährungsfrist unternommen, obwohl er dazu in der Lage war.
bb) Die Verjährung hat nicht gem äß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgrund eines Anerkenntnisses des Beklagten erneut begonnen. Der Beklagte hat den Anspruch nicht anerkannt.
(1) Gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Verpflichtete dem Berechtigten gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt. Ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegt vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und eindeutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen, wobei allerdings auch ein eindeutiges schlüssiges Verhalten genügen kann (BGH 23. August 2012 - VII ZR 155/10 - NJW 2012, 3229). Ob eine bestimmte Erklärung die Voraussetzungen eines zum Neubeginn der Verjährung führenden Anerkenntnisses erfüllt, ist durch Auslegung gem. § 133, 157 BGB zu ermitteln. Ein nach Ablauf der Verjährungsfrist abgegebenes Anerkenntnis kann die Verjährung nicht mehr unterbrechen (BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 -, Rn. 29, BAGE 133, 90 = AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehn Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 195 Nr. 1; BGH 21. November 1996 - IX ZR 159/95 - NJW 1997, 517).
(2) Nach diesen Grundsätzen liegt kein Anerkenntnis iSv § 212 Nr. 1 BGB vor.
(a) Das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2007 an den Kläger erfüllt die Voraussetzungen eines Anerkenntnisses nicht. Der Beklagte hat mit dem Schreiben nicht das Bewusstsein vom Bestehen einer Schuld klar zum Ausdruck gebracht.
Das Schreiben befasst sich zwar - wie sich aus der Formulierung "Entgelt" und dem Hinweis auf § 11 KSchG ergibt - erkennbar mit dem Annahmeverzugslohnanspruch. Aus der Erklärung ergibt sich jedoch nicht, dass der Beklagte von dem Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht des Klägers hat der Beklagte dem Kläger mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 weder eine Zahlung noch eine Abrechnung unabhängig vom Lauf der Verjährungsfrist in Aussicht gestellt. Er hat den Kläger vielmehr nur darauf hingewiesen, dass eine Abrechnung eine Auskunft des Klägers über seinen Zwischenverdienst voraussetzt. So hat er wörtlich darauf hingewiesen, dass eine Ermittlung "des seitens des Landkreises B ... zu leistenden Entgelts mangels entsprechender Auskünfte" durch den Kläger nicht möglich war, und dem Kläger die Erteilung der Auskunft anheim gestellt. Ohne die Auskunft des Klägers über seinen Zwischenverdienst wusste der Beklagte nicht, ob und ggfs. in welcher Höhe noch Annahmeverzugslohn zu zahlen war. Der Umstand, dass das "Ob" eines Annahmeverzugslohnanspruchs fraglich war, schließt die Annahme des Bewusstseins einer Schuld aus.
Die vom Kläger zitierte Entscheidung des OLG Celle (22. August 2007 - 14 U 182/06 - NJW 2008, 1088) ist nicht einschlägig. Das OLG Celle hat in der Aufforderung des Versicherers an einen Gläubiger, eine abschließende Schadensaufstellung vorzunehmen, ein Anerkenntnis gesehen. Dieser Fall ist nicht vergleichbar mit dem vorliegenden, da es hier um Auskunft über Zwischenverdienst geht, der einen Annahmeverzugslohnanspruch mindert bzw. entgegensteht.
(b) Ein Anerkenntnis liegt auch nicht in der Erstattung des Arbeitslosengeldes an die Bundesagentur für Arbeit.
Damit hat der Beklagte keine Abschlagszahlung an den Kläger erbracht, sondern seine der Bundesagentur für Arbeit gegenüber bestehende Pflicht erfüllt. Es handelt sich um eine Leistung in einem anderen Rechtsverhältnis. Auf die Bundesagentur war der Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers aufgrund der Gewährung von Arbeitslosengeld in Höhe des erbrachten Arbeitslosengelds übergegangen (§ 115 SGB X).
Entgegen der Ansicht des Klägers hat der Beklagte den Annahmeverzugslohnanspruch durch die Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit nicht in anderer Weise gegenüber dem Kläger anerkannt. Dem Anerkenntnis steht schon entgegen, dass die Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit gerichtet war. Es handelt sich damit nicht um ein Verhalten gegenüber dem Kläger. Ein Anerkenntnis gegenüber einem anderen als dem Gläubiger erfüllt nur dann die Voraussetzungen des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wenn es mit dem Willen des Schuldners demnächst zur Kenntnis des Gläubigers gelangt, oder wenn es gegenüber einem Vertreter des Gläubigers abgegeben wurde oder wenn ein Anerkenntnis gegenüber dem Geschädigten erfolgt, obwohl die Forderung auf einen Sozialhilfeträger gemäß § 116 SGB X übergegangen ist (BGH 17. Juni 2088 - VI ZR 197/07 -, Rn. 25 f., MR 2008, 1216). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Schließlich war - stellt man auf den Zeitpunkt der Auszahlungsanordnung (31. Dezember 2007) ab, die Forderung der Bundesagentur für Arbeit nicht verjährt. Stellt man dagegen auf den Zahlungszeitpunkt (8. Januar 2008) ab, scheitert die Annahme eines Anerkenntnisses daran, dass die Zahlung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erbracht wurde.
(3) Schließlich stellt die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge an die C Krankenkasse keine Abschlagszahlung und kein Anerkenntnis in anderer Weise nach § 212 BGB dar. Das gilt schon deshalb, weil die Abschlagszahlung erst im Juni 2008 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt ist.
3. Die Beklagte hat nicht auf die Einrede der Verjährung verzichtet.
a) Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung verzichten. Ein Verzicht ist auch vor Eintritt der Verjährung möglich (BGH 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206). Handlungen können in der Regel nur dann als Verzicht gedeutet werden, wenn der Schuldner vom Eintritt der Verjährung weißt oder mit ihr rechnet (BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 -, Rn. 30, BAGE 133, 90 = AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehn Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 195 Nr. 1).
b) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verzicht des Beklagten auf die Erhebung der Verjährungseinrede nicht anzunehmen. Weder das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2007, noch die Zahlungen an die Bundesagentur für Arbeit und an die C Krankenkasse sind als Verzicht auf die Verjährungseinrede zu verstehen.
aa) Mit dem Schreiben vom 9. Juli 2007 hat der Beklagte nicht auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I.2.3.2. wird Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Ergänzend ist zu bemerken, dass es an der erforderlichen Kenntnis des Beklagten von der Verjährung fehlt. Der Beklagte hat im Berufungsverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass ihm zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 9. Juli 2007 die bereits eingetretene bzw. bevorstehende Verjährung der Ansprüche nicht bewusst war.
bb) In der Erstattung des geleisteten Arbeitslosengeldes an die Bundesagentur für Arbeit ist ebenfalls kein Verzicht des Beklagten zu sehen, gegenüber dem Kläger auf die Einrede der Verjährung zu erheben. Der Annahme eines solchen Verzichts steht schon entgegen, dass die Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit keine Erklärung gegenüber dem Kläger darstellt. Es handelt sich damit nicht um ein Verhalten des Beklagten gegenüber dem Kläger, die Zahlung betrifft vielmehr ein anderes Rechtsverhältnis. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger nach dem Willen des Beklagten Kenntnis von dieser Zahlung erhalten sollte. Außerdem war die Forderung zum Zeitpunkt der Auszahlungsanordnung nicht verjährt.
cc) Ein Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede ist nicht in der Zahlung der Sozialversicherungsbeträge an die C Krankenkasse zu sehen. Die Zahlung des Arbeitnehmeranteils der Sozialversicherungsbeiträge stellt zwar eine Leistung an den Kläger dar. Von einem Verzicht auf die Verjährungseinrede ist aber dennoch nicht auszugehen, denn der Beklagte musste nicht damit rechnen, dass der Kläger von dieser Zahlung in Kenntnis gesetzt wurde. Ferner hat der Beklagte im Berufungsverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass ihm zum Zeitpunkt der Zahlung im Juni 2008 die bereits eingetretene Verjährung der Ansprüche nicht bewusst war.
dd) Mit dem Schreiben vom 1. September 2008 hat der Beklagte auf die Erhebung der Verjährungseinrede nur für den Fall verzichtet, dass die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Da die Verjährung bereits eingetreten war, ist der Verzicht nicht wirksam geworden.
4. Dem Beklagten ist nicht es aufgrund von § 242 BGB nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
a) Dem Beklagte ist es nicht aufgrund seines Verhaltens verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind an die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben bei der Erhebung der Verjährungseinrede strenge Maßstäbe anzulegen (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 910/06 -, Rn. 17, AP BGB § 196 Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4). Als unzulässige Rechtsausübung erscheint die Erhebung der Verjährungseinrede dann, wenn der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten von der Erhebung der Klage abgehalten oder ihn nach objektiven Maßstäben zu der Annahme veranlasst hat, es werde auch ohne Rechtsstreit eine vollständige Befriedigung seines Anspruchs zu erzielen sein. Der Schuldner setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, wenn er zunächst den Gläubiger zur Untätigkeit veranlasst und später aus der Untätigkeit einen Vorteil herleiten will, indem er sich auf Verjährung beruft. Dies kann man annehmen, wenn der Schuldner durch positives Tun oder durch ein pflichtwidriges Unterlassen einen entsprechenden Irrtum beim Gläubiger erregt hat (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - BAGE 130, 103, 290, 301 f.).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Erhebung der Verjährungseinrede nicht treuwidrig. Der Beklagte hat den Kläger durch sein Verhalten nicht von der Erhebung einer Klage abgehalten und zur Untätigkeit veranlasst.
(1) Das Verhalten des Beklagten im Kündigungsschutzprozess war nicht geeignet, den Kläger von der Erhebung der Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn abzuhalten. Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe den Zahlungsanspruch im Kündigungsschutzprozess nicht in Frage gestellt, es sei nur um die Wirksamkeit der Kündigung gegangen, ist sein Vorbringen unerheblich. Streitgegenstand des Kündigungsschutzprozesses war die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2003. Der Beklagte durfte sein Vorbringen deshalb in diesem Prozess auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung beschränken. Mit der von ihm vertretenen Ansicht, die Kündigung sei wirksam, hat er überdies den Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Frage gestellt.
(2) Der Beklagte hat den Kläger nicht durch sein Schreiben vom 9. Juli 2007 von der Erhebung der Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn abgehalten. Das Schreiben war nach objektiven Maßstäben nicht geeignet, den Kläger zu der Annahme zu veranlassen, der Beklagte werde den Anspruch auch ohne Rechtsstreit befriedigen. Mit dem Schreiben hat der Beklagte dem Kläger keine Zahlung in Aussicht gestellt. Er hat den Kläger vielmehr nur darauf hingewiesen, dass eine Abrechnung eine Auskunft des Klägers über seinen Zwischenverdienst voraussetzt. Er hat den Kläger nicht zur Untätigkeit veranlasst, sondern ihm im Gegenteil anheim gestellt, Auskunft zu erteilen und damit die Voraussetzungen für eine Abrechnung zu schaffen. Aufgrund des Schreibens durfte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte den Annahmeverzugslohn abrechnet und auszahlt, unabhängig von der Verjährung und gleichgültig wie viel Zeit der Kläger bis zur Auskunftserteilung verstreichen lässt.
(3) Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass der Kläger durch die Zahlungen des Beklagten an die Bundesagentur für Arbeit und die C Krankenkasse von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten worden ist. Dem steht entgegen, dass die Überweisungen erst nach Eintritt der Verjährung erfolgten und dass der Kläger von ihnen erst im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits Kenntnis erhielt.
b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Erhebung der Verjährungseinrede nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte Zahlungen an die Bundesagentur für Arbeit und die C Krankenkasse erbracht hat. Den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts unter I.2.3.4.1. der Gründe folgt das Berufungsgericht (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
c) Schließlich ist es dem Beklagten als öffentlichem Arbeitgeber nicht verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. BAG 29. Juli 1966 - 3 AZR 20/66 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 115, zu 6 b der Gründe; LAG Sachsen-Anhalt 4. Juni 2010 - 2 Sa 424/09 -, zitiert nach Juris). Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I.2.3.4.2. der Gründe (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, entgegen der Ansicht des Klägers die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsvertrag nicht die Verpflichtung umfasst, den Arbeitnehmer auf die drohende Verjährung seiner Ansprüche hinzuweisen. Vielmehr hat auch im Bereich des öffentlichen Dienstes jeder Vertragspartner für die Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen grundsätzlich selbst zu sorgen. Eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers besteht nur bei einem besonderen, dem Arbeitgeber erkennbaren Aufklärungsbedarf des Arbeitnehmers (BAG 7. Mai 1986, 4 AZR 556/83 - BAGE 52,33 = AP BAT § 4 Nr. 12, zu 3 der Gründe; BAG 7. November 2007 - 5 AZR 910/06 -, Rn. 17, AP BGB § 196 Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4). Ein solcher Aufklärungsbedarf bestand im Streitfall nicht. Der Beklagte hat eine etwaige Fehleinschätzung des Klägers nicht veranlasst. Der Kläger hat nicht konkret dargelegt, dass der Beklagte in anderen Fällen von der Erhebung der Verjährungseinrede abgesehen hat und dass der Kläger auf die Fortsetzung einer solchen Handhabung vertraut habe. Soweit er behauptet, er wisse von keinem Fall der Verjährungseinrede gegenüber einem Arbeitnehmer, folgt daraus nicht, dass der Beklagte diese Einrede noch nie erhoben hat. Selbst wenn das der Fall sein sollte, so könnte dies darauf beruhen, dass kein Arbeitnehmer bisher die Verjährungsfrist versäumt hat. Der Beklagte durfte davon ausgehen, dass der anwaltlich vertretene Kläger positive Kenntnis von der drohenden Verjährung der Vergütungsforderungen besaß.
III. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung erfolglos geblieben ist.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
Hinweise
Revision wurde eingelegt - Az. beim BAG: 5 AZR 509/13
