06.07.2012 · IWW-Abrufnummer 122044
Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 30.05.2012 – 5 Sa 638/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Landesarbeitsgericht Hamm
5 Sa 638/11
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn – 1 Ca 2265/10 – vom 11.03.2011 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Rolex-Uhr (Submariner 2007) zu übergeben und zu übereignen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Übereignung einer Rolex-Uhr bzw. auf Zahlung von Schadensersatz.
Bei der Beklagten handelt es sich um einen Dienstleister im Bereich des Getränkevertriebs. Der Kläger war in der Zeit vom 03.01.2007 bis zum 30.11.2010 als Gebietsverkaufsleiter bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund eines vor dem Arbeitsgericht Bocholt am 09.11.2010 geschlossenen Vergleichs (Blatt 4,5 d. A.).
Im Jahre 2007 wurde bei der Beklagten ein sog. Rolex-Contest durchgeführt, d. h. für das Erreichen bestimmter Vertriebszahlen – gemessen in sog. Distributionspunkten – wurde dem Gewinner eine Rolex-Uhr zugesagt. Gewinner dieses 1. Contests war der Mitarbeiter A1 P1. In der Folgezeit wurde der Contest verlängert. Für den Fall des Erreichens von 3.100 Distributionspunkten wurde wiederum der Gewinner einer Rolex-Uhr in Aussicht gestellt. Hierzu existiert ein Memorandum vom 13.10.2010 auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 6 d.A.).
Zwischen den Parteien ist in zweiter Instanz insbesondere im Kammertermin klarstellend übereinstimmend ausgeführt worden, dass das Erreichen der Distributionspunkte davon abhängig war, ob es dem Kläger und seinen Kollegen gelang , dass bei den von ihnen betreuten Tankstellen bestimmte Waren (Energiedrinks) in das Sortiment aufgenommen wurden. Dies bedeutete, dass sie in das Warensortiment aufgenommen und im Verkaufsraum dargeboten wurden. Ein bestimmter Umsatz musste nicht erreicht sein. Hierfür konnten sich die Mitarbeiter selbst im Computersystem der Beklagten einen Distributionspunkt eintragen. Nach den von den Mitarbeitern erfassten Daten ergaben sich auch die erforderlichen 3100 Distributionspunkte im erforderlichen Zeitraum.
Mit einem am 27.12.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger einen Anspruch auf Übereignung einer Rolex-Uhr, hilfsweise Schadensersatz in Geld, geltend gemacht.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, das verlangte Ziel von 3.100 Distributionspunkten sei erreicht worden. Ihm, wie auch den anderen Mitarbeitern der "Tankstellentruppe" stehe daher ein Anspruch auf Übereignung einer Rolex Submariner 2007 zu. Eine Woche vor Fristablauf am 15.08.2007 habe der Verkaufsdirektor Handel – R1 K1 - mitgeteilt, dass die Punktzahl von 3.100 erreicht worden sei und jedes Mitglied des Teams eine Rolex erhalten werde. Der Verkaufsdirektor habe zum Sieg gratuliert.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Rolex-Uhr (Submariner 2007) zu übergeben und übereignen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.800,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, das Team habe die erforderlichen 3.100 Distributionspunkte nicht erreicht. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich das Tankstellenteam zu Unrecht Distributionspunkte habe gutschreiben lassen.
Vorsorglich berufe man sich auch auf Verwirkung. Der Contest stamme aus dem Jahr 2007. Erst nach dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung, erstmals mit einem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21.10.2010, habe der Kläger die Herausgabe einer Rolex-Uhr verlangt. Mit Ablauf des 31.12.2010 wäre der Anspruch verjährt gewesen. Vorsorglich werde auch die Höhe des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs bestritten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe seinen Anspruch nicht schlüssig begründet, da er nicht ausreichend dargetan habe, dass er die erforderlichen 3100 Distributionspunkte tatsächlich erreicht hat. Da dieser Umstand streitig gewesen sei, habe er vortragen müssen, für welche Tätigkeiten welche Distributionspunkte zu erreichen gewesen seien, welche neuen Kunden von der sog. "Tankstellentruppe" gewonnen worden sein sollen, da nur so der Beklagten ein substantielles Bestreiten möglich gewesen sei. Das bloße Behaupten der Zielerreichung unter Benennung von Zeugen reiche insoweit nicht aus.
Gegen das ihm am 24.03.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.04.2011 Berufung eingelegt und diese am 06.05.2011 begründet.
Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Angesichts des Inhaltes des Memorandum und des Vortrags, wonach der Verkaufsdirektor Handel zum Sieg gratuliert habe, ergebe sich die Erreichung der Punktzahl, weshalb sich die Beweislast umkehre. Der Beklagten habe es daher oblegen, die bei ihr vorliegenden Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ergeben solle, dass die Punktzahl nicht erreicht sei. Hier sei zu beachten, dass er aufgrund seines Ausscheidens aus dem Unternehmen über keinerlei Unterlagen mehr verfüge. Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in zweiter Instanz das Fehlen eigener Unterlagen bestreite, sei dies nicht glaubwürdig. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger bzw. das Tankstellenteam habe sich unberechtigt Punkte zugeschrieben, sei dies sowohl falsch als auch unsubstantiiert. Insbesondere beruft sich der Kläger auf ein Urteil der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts bezüglich eines Kollegen, der bei gleichgelagertem Sachverhalt obsiegt hat.
Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, da der Kläger und seine Kollegen unzählige Male an die Erfüllung ihrer Ansprüche erinnert haben.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Rolex-Uhr (Submariner2007) zu übergeben und zu übereignen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, auch dann, wenn die 3.100 Distributionspunkte nach der Datenlage gem. EDV tatsächlich erfasst seien, entbinde dies den Kläger nicht von seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Erreichung der Voraussetzungen für den von ihm letztlich geltend gemachten Vergütungsanspruch. Die Gegebenheiten seien hier nicht anders zu beurteilen, als bei der Geltendmachung von Provisionsansprüchen, wenn deren Höhe streitig sei.
Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass die 3.100 Distributionspunkte tatsächlich erreicht wurden. Vielmehr habe das Tankstellenteam einfach unzutreffend im Rahmen der softwaremäßigen Erfassung behauptet, dass die Voraussetzungen vorliegen würden.
Diese lägen aber nicht vor. Aus der Umsatzentwicklung des streitgegenständlichen Getränkes "Effect" PET-Einweg 0,33 l ergebe sich dies eindeutig. Sie beruft sich hierzu auf die Umsatzentwicklung des Getränkes im Zeitraum 01.01.2007 bis 30.06.2008. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 15.03.2012 (Bl. 130 d.A.) bezug genommen. Aufgrund dieser Entwicklung sei davon auszugehen, dass der Kläger und seine Kollegen die Voraussetzungen für die Distributionspunkte nicht erfüllt hätten.
Weiterhin ist sie der Ansicht, die Ansprüche seien jedenfalls verwirkt, da die Mitarbeiter des Tankstellenteams zum damaligen Zeitpunkt akzeptiert hätten, dass die Prämie nicht ausgeschüttet wird. Angesichts des Zeitpunktes der Auslobung in 2007 und der erst kurz vor Verjährungseintritt erfolgten Geltendmachung sei der Anspruch verwirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) auch ordnungsgem äß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
II. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
a) Der Kläger hat Anspruch auf Übereignung einer Uhr Marke Rolex (Submariner 2007) gem. §§ 611, 145, 151 BGB i.V.m. den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien.
Zwischen den Parteien war nicht streitig, dass dem Kläger sowie den anderen Mitarbeitern des sog. "Tankstellenteams" von der Beklagten durch ihren Verkaufsdirektor Handel, Herrn K1, eine besondere Form der "Leistungsprämie" in Form der Auslobung einer Rolex-Uhr bei Erreichen von 3.100 Distributionspunkten angeboten worden ist. Dieses Angebot ist von den Mitarbeitern jedenfalls konkludent angenommen worden, indem sie die von ihnen erarbeiteten Distributionspunkte weiterhin in dem hierfür vorhandenen Softwareprogramm hinterlegt haben. Der ausgelobte Preis sollte dabei auch eine Uhr der Marke Rolex für jeden Mitarbeiter sein, wie das Memorandum ausdrücklich ausführt. (Bl. 6 d.A.)
b) Bei dem ausgelobten Preis handelt es sich auch um eine Rolex-Uhr der Marke Submariner 2007. Dies ergibt sich aus einer an §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung des Angebotes der Beklagten. Unstreitig ist eine Uhr dieser Marke an den Mitarbeiter P1 als ermitteltem Einzelsieger des ersten Teiles des "Contests" ausgehändigt worden. In dem Memorandum, mit dem das Angebot der Beklagten umschrieben wird, ist der ausgeschriebene Wettbewerb auch ausdrücklich als "Rolex-Contest" beschrieben, weshalb der Preis, der bei Erfolg "gezahlt" werden sollte, damit festgelegt ist. Weiterhin ist ausgeführt, dass "Sie alle immer noch sehr heiß auf die Rolex sind", weshalb sich die Geschäftsführung entschlossen habe, "die Chance auf den Gewinn von je einer Rolex zu geben". Letztlich ist ausgeführt "Herr P1 hat seine Rolex ja schon sicher". Wenn aber ein Rolex-Contest ausgelobt ist, ohne dass etwa je nach individueller Leistung ein Angebot verschiedener Marken ausgelobt wird, sondern vielmehr der Preis des Wettbewerbs, der nach dem eigentlich zunächst geplanten Ende des Wettbewerbs ausgehändigt wird, eine Rolex-Submariner ist und der Wettbewerb sodann verlängert wird, weil offensichtlich alle Mitarbeiter immer noch "heiß auf die Rolex sind", so ist das Angebot der Beklagten dahingehend zu verstehen, dass für die Mitarbeiter, die im Wettbewerb erfolgreich sind, eben diese Marke ausgelobt worden ist.
c) Der Kläger hat auch die Voraussetzungen für die Übereignung der zugesagten Uhr erfüllt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich aus den Eintragungen im EDV-System der Beklagten für das "Tankstellenteam" bei Ende des Wettbewerbs tatsächlich 3.100 Distributionspunkte ergaben. Allerdings zieht die Beklagte in Zweifel, dass die Mitarbeiter die den Eintragungen zugrunde liegenden Voraussetzungen tatsächlich erfüllt haben.
Die Kammer war der Auffassung, dass angesichts des konkret vorliegenden Sachverhaltes die Darlegungs- und Beweislast für die Nichterfüllung bei der Beklagten lag. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen.
Zwar hat grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Voraussetzungen für diesen Anspruch schlüssig darzulegen und, im Bestreitensfalle, auch zu beweisen. Dies bedarf keiner näheren Ausführung, da es sich um einen allgemeinen Grundsatz handelt.
Fraglich ist aber im Einzelfall, wie detailliert eine Partei sich einlassen muss. Hierbei ist auch das Vorbringen der Gegenseite zu berücksichtigten. Je nachdem, wie sich die Gegenseite jeweils einlässt, kann sich auch im Wege einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast ergeben, dass Sachverhalte, soweit es sich um Tatsachenvortrag handelt, keiner näheren Darlegung bedürfen. Hat eine Partei zunächst schlüssigen Vortrag für den von ihm begehrten Anspruch geleistet, so ist es an der Gegenseite, substantiiert zu erwidern. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Seite aufgrund der größeren Sachnähe auch über den konkreteren Informationsstand verfügt. Ein pauschales Bestreiten ist dann nicht möglich, es gelten vielmehr, wie oben ausgeführt, die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. (siehe hierzu nur BAG, Urt. v. 24.01.2006, 3 AZR 484/04, unter III.bb)(3) d. Gründe, NZA 2007, 278)
So verhält es sich hier. Zwischen den Parteien war, wie schon ausgeführt, der Umstand unstreitig, dass sich aus den Eintragungen der Kollegen des "Tankstellenteams" 3.100 Distributionspunkte ergaben. Zu beachten war hier auch, dass sich die Gesamtpunktzahl erst durch die Eintragungen aller Teilnehmer ergeben konnte, der Kläger dieses somit nicht allein in der Hand hatte und nur die Beklagte die Gesamteintragungen aller Mitarbeiter zur Verfügung hatte, auch wenn der Kläger während seiner aktiven Tätigkeit wohl in der Lage war, den Gesamtstand einzusehen. Diese Unterlagen standen auch der Beklagten im Gegensatz zum Kläger zur Verfügung. Wenn sie bereits im Jahr 2007 Bedenken hatte, dieses muss sie ja wohl, da die ausgelobte Prämie ansonsten im August 2007 fällig war, so war es an ihr, die entsprechenden Daten zu sammeln und nachzuhalten.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger (und damit ja auch seine Kollegen oder ggf. auch gar nicht der Kläger sondern nur die Kollegen) habe Punkte unberechtigt gutgeschrieben, mangelt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, woraus sich dieses tatsächlich ergeben soll.
Für diesen Umstand beruft sie sich auf ein indirektes Moment, nämlich die Tatsache, dass die Umsätze des Produktes "Effect" PET Einweg 0,33 l nach dem Wettbewerb bis einschließlich der ersten Hälfte des Jahres 2008 nicht nur nicht gestiegen, sondern ganz offensichtlich sogar zurückgegangen waren.
Die Steigerung des Umsatzes des genannten Produktes war aber nicht Inhalt der Absprache der Parteien und nicht Voraussetzung für die Auskehrung des Preises. Vielmehr war der Inhalt der Verpflichtung des "Tankstellenteams", dafür zu sorgen, dass das genannte Produkt bei den einzelnen Tankstellen in das Sortiment aufgenommen und an einer geeigneten Stelle mit guter Platzierung präsentiert wird. Auftrag des Klägers und seiner Kollegen war damit die Eröffnung der Möglichkeit von Verkaufserlösen des Produktes durch die Sicherstellung einer gewissen Marktpräsenz bei guter Darstellung im Verkaufsraum. Wenn dies erreicht war, war der jeweilige Distributionspunkt verdient. Auch dieses ist zwischen den Parteien gar nicht streitig.
Im Hinblick auf diesen insoweit unstreitigen Sachverhalt ist aber die nunmehr vorgetragene Behauptung der Beklagten, die Distributionspunkte seien ohne Erfüllung der zugrundliegenden Pflichten (einfach so) eingetragen worden jedenfalls im Hinblick auf die hierfür vorgetragenen Anhaltspunkte eine unsubstantiierte Einwendung hinsichtlich der Ansprüche des Klägers.
Die Beklagte zieht für ihre Annahme, der Kläger (und seine Kollegen) hätten die von ihnen zu erfüllenden Präsentationserfolge tatsächlich nicht erbracht, ein untaugliches Datum heran. Sie beruft sich auf ausbleibende Verkäufe des lancierten Produktes, obwohl der Kläger keinen Umsatz geschuldet hat. Allein aus der Tatsache, dass die erwarteten Umsätze ausblieben und der Verkauf sogar zurückgegangen sein soll, ergibt sich aber nicht, dass der Kläger (und seine Kollegen) das streitgegenständliche Produkt entgegen ihrer Angaben im EDV-System nicht in den von ihnen zu betreuenden Tankstellen in das Warensortiment einbringen konnten. Nicht jedes Produkt setzt sich am Markt durch, selbst bei bester Präsentation und breitester Streuung.
Auffallend ist auch angesichts der von der Beklagten vorgetragenen Zahlen, dass der Rückgang im 2. Halbjahr 2007 erfolgte, der zweite Wettbewerbsteil sich aber ab 01. Mai 2007 bis 15. August 2007 erstreckte, so dass der gr ößte Teil des Wettbewerbs (eben auch dessen erster Teil), in die erste Jahreshälfte 2007 fiel. Wenn die Beklagte darauf abstellt, dass jedenfalls eine Steigerung schon aufgrund der Tatsache zu erwarten war, dass jeder Kunde, der das Produkt in das Sortiment aufnimmt, zumindest ein Gebinde erwerben musste, so galt dies jedenfalls in erster Linie für das erste Halbjahr 2007. Wenn aber das Produkt – aus welchen Gründen auch immer – bei den Kunden bei bester Präsentation keinen Anklang fand, so musste sich dies ja im zweiten Halbjahr aufgrund der Beendigung des Wettbewerbs niederschlagen.
Bei dem Umstand, dass der Umsatz mit dem Produkt nicht den Erwartungen der Beklagten entsprach, handelt es sich demnach nur um ein höchst mittelbares und aus Sicht der Kammer nicht taugliches Indiz dafür, dass die Produktunterstützungsaktionen durch den Kläger (und seine Kollegen) unzureichend vorgenommen worden sind. Dies gilt insbesondere, da die Indizien hierfür aus einem Zeitraum bis Ablauf des ersten Halbjahres 2008 gewonnen werden, während der Wettbewerb bereits im August 2007 beendet und der erforderliche Punktestand – nach den objektiven Daten – erreicht und die ausgelobte Prämie damit auch fällig war.
Eine Überprüfung der tatsächlich vom Kläger (und seinen Kollegen) zu erbringenden Leistung der Übernahme des Produktes in das Sortiment und Präsentation der Ware im Verkaufsraum hat dagegen nicht stattgefunden, obwohl auch eine solche bei Aufkommen erster Zweifel wohl noch möglich gewesen wäre. Die Beklagte verweist selbst darauf, dass zumindest ein Gebinde als Präsentationsobjekt hätte bestellt werden müssen, so dass von ihr anhand der Angaben der Mitarbeiter des "Tankstellenteams" durchaus ermittelbar war, wo angegebene Orte der Präsentation und Abfluss von Gebinden nicht übereinstimmten. Genaugenommen handelt es sich bei dem Vorbringen der Beklagten um eine Behauptung "ins Blaue" hinein, da sie tatsächlich keinen Anhaltspunkt dafür hat, dass der Kläger (und seine Kollegen) unrechtmäßig und damit in betrügerischer Absicht Sachverhalte im EDV-System der Beklagten eingetragen haben, die den Erwerb von sogenannten Distributionspunkten bedeuteten.
Da das Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen für den Erhalt der ausgelobten Prämie unstreitig gegeben waren, wäre es aber an der Beklagten gewesen, ihre Einwendungen gegen diesen Anspruch schlüssig darzulegen, dies ist, wie ausgeführt nicht geschehen und geht zu ihren Lasten.
d) Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.
Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, d.h. beide Elemente sind bildhaft im Sinne "kommunizierender Röhren" miteinander verbunden . Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG Urt. v. 15.03.2012, 8 AZR 700/10 unter Hinweis auf BAG Urt. v. 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385; BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07, AP Nr. 156 zu § 613 a BGB; so auch BAG Urt. v. 09.06.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR, 2011, 516)
Nach diesen Grundsätzen ist der Anspruch nicht verwirkt.
Allein der Umstand, dass der Kläger seinen Anspruch erst zum Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht hat, erfüllt schon nicht das Zeitmoment für eine Verwirkung. Jedem Anspruchsteller ist es unbenommen, eine einzuhaltende Frist voll auszuschöpfen. Der Kläger hat auch in der Vergangenheit gegenüber der Beklagten kein Verhalten gezeigt, welches in ihr das Vertrauen begründen konnte, der Kläger werde seinen Anspruch nicht mehr verfolgen. Insoweit hat er bereits erstinstanzlich auf ein Protokoll eines Quartals-Meetings vom 05.05.2010 Bezug genommen (Bl. 36 f d.A.) aus dessen Top 11 (allgemeines) (Bl. 40 d.A.) sich ergibt, dass das gesamte sog. "Tankstellenteam" den Geschäftsführer unter Vorlage von Unterlagen auf den Sachverhalt angesprochen hat. Auch im Rahmen des Vergleiches der Parteien vom 09.11.2010 aufgrund der beklagtenseitig ausgesprochenen Kündigung wurde die Frage des Anspruches auf Aushändigung einer Rolex-Uhr ausdrücklich von der Erledigung ausgenommen. (Bl. 11 d.A.) Auch soweit sich die Beklagte auf eine in dem Parallelrechtsstreit vorgelegte e-mail vom 13.10.2010 bezieht, aus der sich ergibt, dass der dortige Kläger vorgeschlagen hatte, Distributionspunkte aus dem Kioskbereich für die abgezogenen Kunden einzusetzen, ergibt sich daraus weder ein Anerkenntnis dahingehend, dass die Punkte zu Recht abgezogen wurden, noch dass man auf Ansprüche verzichten wollte. Vielmehr ergibt sich hieraus gerade, dass der Anspruch in jedem Fall verfolgt wurde. Daher kann auch dahinstehen, ob der Kläger sich dieses Vorbringen, ggf., da es sich um eine Gruppenleistung handelte, zurechnen lassen müsste.
Dem Anspruch war daher stattzugeben, so dass das Urteil erster Instanz abzuändern war. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da der Kläger hinsichtlich des Antrags 1) obsiegt hat.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.
