27.11.2014 · IWW-Abrufnummer 173233
Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 26.06.2014 – 15 Sa 92/14
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 07.01.2014 - 5 Ca 620/13 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Teils einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2011.
Der Beklagte ist Träger verschiedener sozialer Einrichtungen und beschäftigt mehrere 1000 Arbeitnehmer. Für die jeweiligen Einrichtungen bestehen Mitarbeitervertretungen, die eine Gesamtmitarbeitervertretung gebildet haben.
Der Kläger ist bei dem Beklagten seit Oktober 1988 als Altenpfleger beschäftigt, zuletzt im Y Haus, das zur Region B des Beklagten zählt.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist der schriftliche Dienstvertrag vom 10.11.1988 (Bl. 4 d. A.), nach dem für das Dienstverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) des Diakonischen Werkes - Innere Mission und Hilfswerk - der Evangelischen Kirche in Deutschland in der jeweils gültigen Fassung gelten.
Die Anlage 14 zur AVR-EKD in der im Jahr 2011 gültigen Fassung hat u. a. den nachstehenden Wortlaut:
§ 1 Abs. 5 der AVR hat folgenden Wortlaut:
Nach diesen Bestimmungen zahlte der Beklagte die erste Hälfte der Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 im November 2011 an den Kläger. Die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung in unstreitiger Höhe von 1.212,49 Euro brutto zahlte der Beklagte im Juni 2012 weder an den Kläger noch die übrigen Mitarbeiter.
Mit Schreiben vom 05.12.2012 (Bl. 11 d. A.) verlangte der Kläger gegenüber dem Regionalgeschäftsführer der Region B erfolglos den zweiten Teil der Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 und erhob unter dem 06.03.2013 die vorliegende Klage.
Mit Schreiben vom 30.04.2012 hatte zuvor der Beklagte der Gesamtmitarbeitervertretung u. a. folgendes mitgeteilt:
Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird verwiesen auf Bl. 44 bis 46 d. A.
Ausweislich eines Organigramms der Diakonischen Unternehmensgruppe J vom 26.04.2013 (Bl. 47 d. A.) bilden die Region B die nachstehenden Einrichtungen:
Z-Haus
V-Haus
Haus N
J-Haus
Y Haus
KiTa P
KiTa S
L stift
M stift
Im Juni 2012 legte der Beklagte der Gesamtmitarbeitervertretung das Testat der Wirtschaftsprüfer Schwarz & Menken der Fa. D GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor, in dem es u. a. heißt:
Aus diesem Testat geht darüber hinaus hervor, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Region B zudem die Einrichtungen
Buchungskreis 011, P-Haus, B
Buchungskreis 080 Inkontakt (Hausnotruf)
berücksichtigt hatte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach den Vorschriften der AVR habe er Anspruch auf Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressondervergütung 2011. Die Regelungen in der Anlage zur AVR seien rechtsunwirksam; sie hielten einer AGB-Kontrolle nicht stand. Auch seien die Regelungen nicht eindeutig. Die Zusammenfassung von Dienststellen zur Region B sei willkürlich erfolgt. Zudem sei das Testat der Wirtschaftsprüfer nicht mehr wert als eine bloße Behauptung des Beklagten. Bereits die Unterstellung der Wirtschaftsprüfer, die Region B sei wirtschaftlich selbstständig, sei unzutreffend. Schließlich sei es für ihn nicht nachvollziehbar, ob gemäß § 1 Abs. 5 der AVR mehr als 5 Leiharbeitnehmer in der Einrichtung beschäftigt worden seien.
Der Kläger hat beantragt,
Der Beklagte hat beantragt,
Er hat behauptet, die Region B sei eine organisatorische Einheit, für die eine in sich abgeschlossene Buchhaltung abgebildet werden könne. Die Steuerung des Unternehmens J erfolge über Regionen. Die Zuordnung der Einrichtungen zu Regionen sei sachgerecht. Die einzelnen Einrichtungen seien regelmäßig getrennt nach verschiedenen Arbeitsfeldern zusammengefasst worden, wie sich aus dem Organigramm ergebe. Das P-Haus habe 2011 nicht mehr existiert, sei jedoch für 2011 noch gelistet worden, weil es eine Restsumme von etwa 300,00 Euro gegeben habe. Die Einrichtung Hausnotruf rechne zur Region B und habe 2011 als kleine Einheit etwa 12 Arbeitnehmer beschäftigt. Zwischenzeitlich sei eine Umorganisation erfolgt; der Hausnotruf gehöre nun zu den zentralen Diensten.
Da jede ihrer Einrichtungen eigenständig und vollst ändig bilanziere, ließe sich auch für jede Region als Summe der zugeordneten Einrichtungen ein gesetzlicher Einzelabschluss erstellen. Entsprechend werde zum Bilanzierungsstichtag ein Abschluss mit Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung angefertigt. Die Region B habe im Jahre 2011 einen Verlust in Höhe von 982.000,00 Euro erzielt. Die von ihm vorgetragenen Verluste/Gewinne beliefen sich für das P-Haus auf 0,00 Euro, für den Inkontakt Hausnotruf auf 18.000,00 Euro.
Die Leiharbeitnehmerquote im Jahre 2011 habe insgesamt bei 1,12 Prozent gelegen. Er beschäftige umgerechnet auf Vollzeitstellen 3.691,68 Arbeitnehmer. Zusätzlich seien 29,79 Vollzeitkräfte als Arbeitnehmer des Tochterunternehmens proTeam GmbH und 12,08 Vollzeitkräfte Leiharbeitnehmer externer Verleiher eingesetzt worden.
Mit Urteil vom 07.01.2014 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und seine Entscheidung wesentlich darauf gestützt, dass der Beklagte nicht habe nachweisen können, dass im Fälligkeitszeitpunkt der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für 2011, im Juni 2012, ein negatives betriebliches Vorjahresergebnis gegeben gewesen sei. Denn ein die Rechtsfolge auslösendes Testat sei weder erstellt noch der Gesamtmitarbeitervertretung vorgelegt worden. Das von dem Beklagten zu den Akten gereichte Testat für die Region B vom 11.05.2012 sei nicht nur erstellt worden für die Einrichtungen, die der Region B zuzuordnen seien, sondern zusätzlich auch für zwei andere Einrichtungen, nämlich das P-Haus und den Inkontakt (Hausnotruf). Dieses unter Zugrundelegung falscher Voraussetzungen erstellte Testat könne nicht zur Grundlage der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Region B gemacht werden. Nach den Vorschriften der Anlage 14 zur AVR-EKD sei ein formelles Verfahren zum Nachweis der fehlenden Bonität vorgesehen. Das entsprechende Testat könne nicht durch anderweitige Berechnungen ersetzt werden.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 13.01.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil am 21.01.2014 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.04.2014 - mit am 10.04.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend, weist der Beklagte darauf hin, dass das Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D vom 11.05.2012 ausschließlich die Einrichtungen einbezogen habe, die Bestandteil der Region B im Jahre 2011 gewesen seien. Das Testat sei vollständig richtig und ordnungsgemäß erstellt worden. Das bereits zum 31.03.2010 vollständig geschlossene P-Haus sei in das Testat aufgenommen worden wegen einer "nachlaufenden" Abrechnung in der Buchhaltung für das P-Haus über 330,00 Euro. Die Zugehörigkeit des P-Hauses zur Region B sei der Gesamtmitarbeitervertretung (GMAV) auch bekannt gewesen. Es sei in der Dienstvereinbarung zur Konstituierung der GMAV im Ev. J e. V. vom 03.05.2010 als zur Region B gehörig genannt. Der Beklagte weist zudem darauf hin, dass der regionale Ausschuss der GMAV mit Schreiben vom 24.07.2012 u. a. wegen des P-Hauses nachgefragt habe. Auch der Hausnotruf Inkontakt habe zur Region B gehört. Wegen der geringen Größe des Hausnotrufs Inkontakt sei dieser in dem Organigramm nicht verzeichnet gewesen. Aus der B-Straße bis 103, B, sei erkennbar, dass Inkontakt zur Region B gehört habe. Zudem werde Inkontakt in der Anlage 2 zu der Dienstvereinbarung zur Konstituierung der GMAV vom 03.05.2010 im Rahmen der Region B genannt. Inkontakt sei zu keiner Zeit in den Evangelischen Gemeindedienst - Innere Mission B e. V. eingegliedert gewesen, sondern eine rechtlich unselbstständige Einrichtung, immer zugeordnet der Region B. Die in § 1 Abs. 5 Buchst. b) AVR-EKD genannte Prozentzahl werde bei ihm - dem Beklagten - bei weitem nicht erreicht.
Eine Verpflichtung, der Gesamtmitarbeitervertretung im Zusammenhang mit der Bescheinigung der D den vollständigen Jahresabschluss 2011 für die Region B vorzulegen, habe nicht bestanden. Es gebe ausschließlich seinen - des Beklagten - Jahresabschluss, nicht hingegen eigene Jahresabschlüsse für die "Teile". Er stelle als Träger aller Einrichtungen einen Jahresabschluss im Sinne des HGB auf, der die Summe aller Einzelabschlüsse der Teileinrichtungen sei. Zur Beurteilung der Anlage 14 werde jede Region abschlusstechnisch mit den enthaltenen Teileinrichtungen zusammengefasst und dem Wirtschaftsprüfer einzeln zur Prüfung vorgelegt.
Der Beklagte beantragt,
Der Kläger beantragt,
Der Kläger bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und vertritt weitergehend die Auffassung, dass die für die Kürzung der Sonderzahlung herangezogenen Bestimmungen einer AGB-Kontrolle nicht standhielten. Die maßgeblichen Bestimmungen der Anlage 14 und des § 1 Abs. 5 AVR-EKD verstießen gegen das Bestimmtheitsgebot sowie § 308 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BGB. Es fehle bereits an der Definition des Begriffs der Einrichtung in Anlage 14 Abs. 3 Satz 2. Keineswegs könne eine Zusammenfassung von mehreren Betrieben als wirtschaftlich selbstst ändig arbeitende Teile der Einrichtung im Sinne der Anlage 14 Abs. 3 Satz 3 angesehen werden. Ein Nachweis dafür, dass die Abbildung einer eigenen Buchhaltung für die Region B möglich wäre, sei nicht geführt worden. Die Entscheidung über die Grundlage für die Feststellung des Betriebsergebnisses, von der die Zahlung der Jahressonderzahlung abhänge, könne nicht von dem Beklagten allein getroffen werden, sondern nur von den Gremien, die auch die Arbeitsvertragsrichtlinien vereinbaren. Die Leiharbeiterquote sei der Mitarbeitervertretung nicht einmal dargelegt worden. Zudem sei nicht berücksichtigt worden, dass bei der Ermittlung der Anzahl der Vollkräfte Teilzeitbeschäftigte anteilig zu berücksichtigen seien. Unklar sei schließlich, ob bei der Feststellung des Betriebsergebnisses die im Betriebsergebnis des Gesamtbetriebes enthaltende Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 wieder zur Hälfte heraus gerechnet worden sei, bevor die im Juni 2012 zu zahlende Hälfte der Sonderzahlung hinzugerechnet wurde.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlungen waren.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. b) ArbGG an sich statthaft und auch gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Auch in der Sache ist das Rechtsmittel erfolgreich. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts war abzuändern, da die Zahlungsklage unbegründet ist.
Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 in Höhe von 1.214,49 Euro brutto. Der Anspruch scheitert daran, dass der Beklagte gemäß der Anlage 14 zu den Arbeitsvertragsrichtlinien (des Diakonischen Werkes - Innere Mission und Hilfswerk) der Evangelischen Kirche in Deutschland (nachfolgenden: AVR-EKD) Abs. 4, 5 nachweisen kann, dass bei voller Juni-2012-Zahlung der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Jahr 2011 vorliegen würde.
1. Die Anlage 14 AVR-EKD in der 2011 (bis zum 30.06.2012) geltenden Fassung - Stand: 01.07.2011 -, die auf einem Beschluss der Arbeitsrechtlichen Kommission (vgl. AVR-Rundschreiben vom 16.11.2011, Bl. 318 ff. d. A.) beruht, ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar.
Mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Bestimmungen der AVR-EKD und deren Anlagen auf das Dienstverhältnis der Parteien Anwendung finden.
In ihrem schriftlichen Dienstvertrag vom 10.11.1988 haben die Parteien unter § 2 festgelegt, dass die AVR-EKD in der jeweils gültigen Fassung für ihr Dienstverhältnis gelten, und zwar nebst künftiger Änderungen der Richtlinien vom Tag des Inkrafttretens an.
a) Bei der in § 2 des Formulardienstvertrags vom 10.11.1988 getroffenen Verweisungsklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB (BAG, 22.07.2010 - 6 AZR 847/07, NZA 2011, 634). Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist zu ermitteln anhand eines objektiv-generalisierenden Maßstabs. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind hiernach unter Berücksichtigung ihres objektiven Inhalts und typischen Sinns einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut (BAG, 22.07.2010, a.a.O.; BAG, 19.03.2009 - 6 AZR 557/07, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1). Nehmen die Arbeitsvertragsparteien auf kirchlich-diakonische Arbeitsbedingungen und ihre Änderungen und Ergänzungen und damit auf ein externes Regelwerk, das von ihnen selbst nicht abänderbar ist, Bezug, gelten auch insoweit die für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen allgemein anzuwendenden Grundsätze (BAG, 10.12.2008 - 4 AZR 801/07, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52).
b) Die Verweisungsklausel in § 2 des Formulardienstvertrags der Parteien ist wirksam, da sie einer Vertragskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhält. Zum einen ist sie hinreichend klar und verständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht zu anderen in dem Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen in Widerspruch. Hierfür ist schon nichts erkennbar. Zum anderen handelt es sich auch nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB. Denn ein Arbeitnehmer, der ein Dienstverhältnis mit einem kirchlich-diakonischen Arbeitgeber eingeht, geht regelmäßig davon aus, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Dienstrecht in seiner jeweiligen Fassung zur Grundlage des Arbeitsverhältnisses machen will, zudem hierzu auch kirchenrechtlich verpflichtet ist (vgl. BAG, 10.12.2008, a.a.O.; sich anschließend BAG, 22.07.2010, a.a.O.). Schließlich benachteiligt aus demselben Grunde auch die dienstvertragliche Klausel, mit der die Bezugnahme auch auf "künftige Änderungen der Richtlinien" erstreckt wird, den Kläger nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
c) Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (speziell auch der Entscheidung des 6. Senats vom 22.07.2010, a.a.O.) geht die Berufungskammer davon aus, dass die in den AVR-EKD getroffenen Regelungen der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen. Die AGB-Kontrolle erstreckt sich somit auch auf die in der Anlage 14 zu den AVR-EKD und in § 1 Abs. 5 AVR-EKD geregelten Gegenstände. Es ist jedoch bei der Inhaltskontrolle der AVR-EKD gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit angemessen zu berücksichtigen, dass die AVR-EKD auf dem Dritten Weg entstanden sind und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurden. Daher unterliegen sie nur einer eingeschränkten gerichtlichen Inhaltskontrolle. Mit dem Erfordernis, dass die Arbeitsvertragsregelungen auf dem Dritten Weg entstanden und von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen worden sein müssen, wird der Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer eines kirchlich-diakonischen Anstellungsträgers ausreichend Rechnung getragen. Das Verfahren des Dritten Weges mit paritätischer Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission und Weisungsungebundenheit ihrer Mitglieder gewährleistet, dass die Arbeitgeberseite nicht einseitig ihre Interessen durchsetzen kann (BAG, 22.07.2010, a.a.O.; BAG, 17.11.2005 - 6 AZR 160/05 m.w.N., AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 45).
d) Weder die Anlage 14 AVR-EKD noch § 1 Abs. 5 AVR-EKD überschreiten die Grenzen der Regelungsmacht der Arbeitsrechtlichen Kommission.
2. Der Anspruch auf die zweite Hälfte der Sonderzahlung gemäß Anlage 14 AVR-EKD entfällt, da für 2011 gemäß Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D vom 11.05.2012 ein negatives betriebliches Ergebnis im Sinne der Anlage 14 AVR-EKD Abs. 4, 5 vorliegt.
a) Gemäß Abs. 4 der Anlage 14 AVR-EKD entfällt der Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung ganz oder teilweise, wenn der Dienstgeber nachweist, dass sich bei Zahlung im Juni des Folgejahres ein negatives betriebliches Ergebnis (Abs. 5 Anlage 14 AVR-EKD) ergibt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt.
b) Der Beklagte hat der Gesamtmitarbeitervertretung am 19.06.2012 das Testat der Wirtschaftsprüfer der D vom 11.05.2012 (Bl. 26 bis 31 d. A.) vorgelegt (Bl. 32 d. A.). Inhaltlich basiert die Prüfung auf dem Jahresabschluss zum 31.12.2011. Sie erstreckt sich auf die "Region Bielefeld" und berücksichtigt insgesamt 10 Einrichtungen, darunter die Einrichtung, in der der Kläger beschäftigt ist, sowie das P-Haus und den Inkontakt (Hausnotruf). Das Testat bescheinigt ein Betriebsergebnis "laut Anlage 14 Abs. 5 AVR" von minus 982.000,00 Euro.
c) Das Testat ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht unrichtig.
aa) Das Testat ist als eine verobjektivierte Feststellung gegenüber der Mitarbeitervertretung zu sehen (BAG, 15.01.2014 - 10 AZR 403/13, [...] m. Hinweis auf BAG, 19.01.2011 - 10 AZR 863/09, AP § 611 BGB Kirchendienst Nr. 58).
bb) Das Testat ist nicht unrichtig unter dem Gesichtspunkt einer willkürlichen Bildung der "Region B".
Die Anlage 14 AVR-EKD verlangt in Abs. 4 Satz 3 als Bestandteil der der Mitarbeitervertretung durch Testat vorzulegenden Unterlagen die Zuordnung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teilen der Einrichtung. In der nachstehenden "Anmerkung" (Satz 1) wird unter einem wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teil einer Einrichtung im Sinne des Abs. 3 Satz 3 eine organisatorische Einheit der Einrichtung verstanden, für die eine vollständige, in sich abgeschlossene Buchhaltung abgebildet werden kann. Zudem ist f ür ihn eine Gewinn- und Verlustrechnung zu erstellen ("Anmerkung" Satz 4).
Diese Voraussetzungen sind für die Region B erfüllt.
(1) Nicht zweifelhaft sein kann vorliegend der Begriff der Einrichtung im Sinne der Anlage 14 AVR-EKD Abs. 3 bis 5 sowie der sich anschließenden "Anmerkung". Einrichtung ist der Beklagte, wie sich aus §§ 1 Abs. 2, 1 a) Abs. 1 AVR-EKD, aber auch aus den Absätzen 3 bis 5 der Anlage 14 AVR-EKD ergibt.
(2) Die Region B ist ein wirtschaftlich selbstständig arbeitender Teil des Beklagten.
Dies belegt der für die Region B erzeugte Jahresabschluss 2011, der aus Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung besteht und der daher die mögliche Erstellung aller Nachweise für einen gesetzlichen Einzelabschluss im Sinne von § 242 HGB beinhaltet. Nicht erforderlich und nicht erstellt ist ein eigener testierter Jahresabschluss, der auch für die anderen wirtschaftlich selbstständig agierenden Teile des Beklagten nicht existiert. Dieses Vorbringen des Beklagten ist zuletzt unstreitig geblieben.
Dass die Region B ein selbstständig arbeitender Teil des Beklagten ist, folgt zudem aus dem Beschluss des Vorstandes des Beklagten vom 17.04.2012, der der Gesamtmitarbeitervertretung unter dem 30.04.2012 schriftlich mitgeteilt worden ist (Bl. 23 bis 26 d. A.).
cc) Das Testat ist nicht deshalb unrichtig, weil es auch die wirtschaftlichen Daten der Einrichtungen P-Haus und Inkontakt (Hausnotruf) berücksichtigt.
Zwar finden sich beide Einrichtungen nicht in dem von dem Beklagten vorgelegten Organigramm der Diakonischen Unternehmensgruppe J vom 26.04.2013. Gleichwohl kann daraus nicht die Unrichtigkeit des Testats abgeleitet werden. Dies folgt zur Überzeugung der Berufungskammer insbesondere aus dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung.
(1) Die D Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat ihr Testat ausschließlich unter Einbeziehung der Einrichtungen erstellt, die im Jahre 2011 Bestandteil der Region B waren. Zwar war das P-Haus bereits zum 31.03.2010 vollständig geschlossen und erscheint daher nachvollziehbar nicht mehr in dem Organigramm, welches den Stand vom 01.03.2011 wiedergibt. Unbestritten konnte der Beklagte indes vortragen, dass die Aufnahme der Einrichtung in einer "nachlaufenden" Abrechnung in der Buchhaltung für das P-Haus über 330,00 Euro begründet war. Bis zu seiner Schließung war das P- Haus, gelegen an der F-Straße in B, eine Einrichtung der Region B. Zudem war das P-Haus bei der Darstellung der Betriebsergebnisse des Jahres 2011 mit 0,00 Euro völlig neutral. Auch war der Gesamtmitarbeitervertretung zumindest aus der Dienstvereinbarung zu Konstituierung der GMAV im Evangelischen J e. V. vom 03.05.2010 bekannt, dass das P-Haus eine Einrichtung der Region B war.
(2) Ebenso ist der Inkontakt (Hausnotruf) der Region B zuzurechnen. Zwar gilt auch für diese Einrichtung, dass sie nicht in das Organigramm des Beklagten aufgenommen worden ist. Soweit der Beklagte dies auf ihre nur zwölf Mitarbeitende umfassende, geringe Größe zurückführt, mag dieses Vorbringen dahinstehen; es ist nicht entscheidungserheblich. Die Einrichtung Inkontakt rechnet jedoch deshalb zur Region B, da sie ihren Sitz in der S- Straße in B hat. Zudem wird Inkontakt in der Anlage 2 zu der Dienstvereinbarung zur Konstituierung der GMAV vom 03.05.2010 als Einrichtung der Region B geführt, ohne in dem Evangelischen Gemeindedienst (EGD) eingegliedert gewesen zu sein, der u. a. neben den Regionen selbst wirtschaftlich selbstständig arbeitender Teil des Beklagten ist (vgl. Schreiben des Beklagten an die GMAV vom 30.04.2012).
dd) Unrichtig ist das Testat vom 11.05.2012 auch nicht deshalb, weil der zuständigen Mitarbeitervertretung eine Liste der wirtschaftlich selbstständigen Teile nicht vorgelegt wurde.
Gemäß Abs. 3 Satz 3 der Anlage 14 AVR-EKD hat die Dienststellenleitung der zuständigen Mitarbeitervertretung eine Liste der wirtschaftlich selbstständigen Teile vorzulegen. Das ist jedenfalls mit dem Schreiben vom 30.04.2012 an die Gesamtmitarbeitervertretung, dort S. 2, geschehen. Die in diesem Schreiben mitgeteilte Liste galt ausdrücklich für die Wirtschaftsjahre 2011 bis 2013.
ee) Das für die wirtschaftlich selbstständige Region B des Beklagten auf der Grundlage von § 243 HGB testierte Betriebsergebnis für das Jahr 2011 ist negativ; es beläuft sich ausweislich der Ermittlung der Wirtschaftsprüfer Schwarz und Menken der D GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 11.05.2012 auf minus 982.000,00 Euro, und zwar bei Berücksichtigung der gesamten zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 per 31.12.2011. Die von dem Kläger angenommene Unklarheit erschließt sich nicht. Vor Kürzung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 beläuft sich das testierte Jahresergebnis auf minus 1.028.000,00 Euro, nach Kürzung (um 100 Prozent = 600.000,00 Euro) auf minus 482.000,00 Euro zum 31.12.2011. Damit ist eine ordnungsgemäße Bescheinigung über das Vorliegen eines negativen Betriebsergebnisses gemäß Anlage 14 für die Region B gegeben.
3. Der Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 besteht nicht deswegen, weil der Beklagte nicht gemäß § 1 Abs. 5 b) AVR-EKD von den Abweichungsmöglichkeiten der Anlage 14 Gebrauch machen konnte.
Gemäß § 1 Abs. 5 b) AVR-EKD entf ällt u. a. der Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung gemäß Anlage 14, wenn in den Einrichtungen des Trägers mehr als 5 v. H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sind. Dabei sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu berücksichtigen.
Die 5-Prozent-Quote des § 1 Abs. 5 b) AVR-EKD ist nach dem detaillierten Vorbringen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30.07.2013 (Bl. 225 bis 229 d. A.) nicht erreicht. Die durch einen externen Dienstleister, der I GmbH, ermittelten Zahlenwerte ergeben für die Einrichtungen des Beklagten im Durchschnitt des Jahres 2011 eine sog. Vollkräftezahl von insgesamt 3.691,68. Zutreffend stellt der Beklagte auch ab auf die Beschäftigtenzahl sämtlicher seiner Einrichtungen, nicht dagegen auf die Mitarbeiterzahl allein der Region B. Letzteres lässt sich der Formulierung in § 1 Abs. 5 b) AVR-EKD, die ausdrücklich von den Vollkräften in den Einrichtungen des Trägers spricht, nicht entnehmen. Die Zahl der Leiharbeitnehmer - gestellt von der proTeam GmbH, einer Zeitarbeitsfirma der Unternehmensgruppe Johanneswerk, und externen Anbietern - belief sich im Jahresdurchschnitt 2011 auf 29,79 Vollkräfte seitens der proTeam GmbH sowie ca. 12 Vollzeitkräfte externer Anbieter, mithin auf ca. 42 Vollkräfte. Die Circa-Zahl resultiert aus der möglicherweise mit geringen Unschärfen belasteten Berechnung der externen Leiharbeit, vermag indes im Ergebnis nichts daran zu ändern, dass bei einer Leiharbeitnehmerquote von 1,12 Prozent im Durchschnitt des Jahres 2011 der 5-Prozent-Grenzwert des § 1 Abs. 5 b) AVR-EKD ersichtlich nicht erreicht wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.
Die Berufungskammer hat die Revision zugelassen gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.
