22.08.2012 · IWW-Abrufnummer 122572

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 09.09.2011 – 17 Sa 16/11

Die heimliche Übertragung einer Betriebsratssitzung durch ein Betriebsratsmitglied an Dritte stellt sowohl eine Amtspflicht- als auch eine Vertragspflichtverletzung dar und ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Dies gilt auch, wenn die Kündigung nur auf dem dringenden Verdacht der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes gestützt wird. Im Rahmen der Interessenabwägung kann unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls in diesem Fall jedoch eine Abmahnung als angemessene Maßnahme ausreichend sein.

17 Sa 16/11

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 26.01.2011 - 28 Ca 7333/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen vom 13.09.2010 und vom 20.09.2010.
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Die 1956 geborene ledige Klägerin ist seit Juli 1990 bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Verkauf beschäftigt. Sie verdiente zuletzt monatlich EUR 2.445,- brutto. Die Beklagte betreibt bundesweit Kaufhäuser. Die Klägerin ist seit 11.05.2010 Mitglied des 23-köpfigen Betriebsrats, welcher zuständig ist für die Betriebsstätten in S., L., S. und R. sowie Mitglied des Betriebsausschusses.
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Am 01.09.2010 fand die erste Betriebsausschusssitzung unter Beteiligung der Klägerin statt. Kurz vor Beginn dieser Sitzung um 14.00 Uhr wurde die Klägerin auf ihrem Mobiltelefon angerufen. Sie bewegte sich Richtung Toilette, um das Gespräch anzunehmen. Kurze Zeit später begab sich die Klägerin Richtung Sitzungsraum und nahm dort zwischen den Betriebsratsmitgliedern Frau S. und Frau B. Platz. Die Klägerin legte das Mobiltelefon in eine vor ihr befindliche schwarze Sammelmappe. Gegen 14.45 Uhr forderte Frau S. die Klägerin auf, ihr das Mobiltelefon zu zeigen, sie wolle das Display sehen. Die genauen jeweiligen Äußerungen sowie das genaue Verhalten der Klägerin auf diese Aufforderung hin sind zwischen den Parteien streitig.
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Mit Schreiben vom 01.09.2010 (Blatt 62 der erstinstanzlichen Akte) lud die Beklagte die Klägerin zu einem Gespräch für den 02.09.2010 ein. Bei diesem Gespräch waren neben der Klägerin die Bereichsleiterin Frau P. und deren Kollegin Frau K. sowie - auf Wunsch der Klägerin - die Betriebsrätin Frau K. und Frau F. von Ver.di anwesend. Der genaue Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien wiederum streitig. Hinsichtlich der von Frau P. angefertigten Dokumentation wird auf Blatt 139-140 der erstinstanzlichen Akte verwiesen. Mit weiterem Schreiben vom 03.09.2010 lud die Beklagte die Klägerin nochmals zu einem Gespräch auf den 06.09.2010 ein (Blatt 69 der erstinstanzlichen Akte) mit dem Ziel, ihr "erneut Gelegenheit zu geben, den gegen Sie erhobenen Verdacht auf Mitschneiden/Mithören lassen über Ihr Mobiltelefon auszuräumen und einen entsprechenden Beweis anzutreten". Die Klägerin, welche zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krank war, nahm diesen Gesprächstermin nicht wahr.
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Mit Schreiben vom 07.09.2010 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Blatt 136/137 der erstinstanzlichen Akte verwiesen. U.a. heißt es hierin: "Hiermit beantragen wir die Zustimmung für die außerordentliche Kündigung von Frau B. wegen Begehung einer Straftat, hilfsweise wegen des dringenden Verdachts" sowie "Ein solches Verhalten stellt einen schwerwiegenden Vertrauensmissbrauch dar. Es ist Arbeitnehmern nicht zuzumuten, dass sie ohne ihr Wissen abgehört oder überwacht werden. Das Vertrauen in die Person und Integrität von Frau B. gegenüber anderen Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber ist auf Dauer und unwiederbringlich gestört. Aus diesem Grunde sehen wir uns gezwungen, das Arbeitsverhältnis mit Frau B. aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung zu beenden. Hilfsweise wird die Kündigung auf den dringenden Verdacht, dass Frau B. diese Tat begangen hat, gestützt". Die Klägerin äußerte sich gegenüber dem Betriebsrat schriftlich mit Schreiben vom 11.09.2010 (Blatt 70-71 der erstinstanzlichen Akte). Der Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 13.09.2010 (Blatt 142 der erstinstanzlichen Akte) mit, der Betriebsrat und der Personalausschuss hätten beschlossen, die Zustimmung gemäß § 103 BetrVG zu erteilen. Die Beklagte fertigte nach Erhalt des Zugangs der Stellungnahme des Betriebsrats das Kündigungsschreiben vom 13.09.2010 aus (Blatt 49 der erstinstanzlichen Akte) und stellte es am gleichen Tag der Klägerin in deren Privatbriefkasten zu.
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Vor dem Arbeitsgericht Stuttgart führte die Klägerin zusammen mit 4 weiteren Betriebsratsmitgliedern ein Beschlussverfahren gegen den Betriebsrat wegen Freistellung von Mitgliedern des Betriebsrats von der Arbeitspflicht gemäß § 38 BetrVG. Die Klägerin legte im Rahmen dieses Verfahrens unter dem Datum vom 11.08.2010 eine eidesstattliche Versicherung vor (Blatt 143 der erstinstanzlichen Akte), welche u.a. folgende Erklärung enthält: "Ich habe am 29.07.2010 für die Betriebsräte der Liste 3 - ver.di - einen erneuten Antrag auf Freistellung in schriftlicher Form für die Liste 3 mit entsprechender Begründung überreicht". Am 09.09.2010 fand in dieser Rechtsstreitigkeit ein Termin zur Anhörung der Beteiligten vor der Kammer statt. Hinsichtlich des Inhalts des Sitzungsprotokolls im Verfahren 6 BVGa 46/10 wird auf Blatt 68 und 69 der zweitinstanzlichen Akte verwiesen. Mit Schreiben vom 10.09.2010 (Blatt 145 - 146 der erstinstanzlichen Akte) beantragte die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrats zu einer weiteren außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Die Beklagte stützt die beabsichtigte Kündigung auf den Vorwurf, die Klägerin habe vorsätzlich eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben. Der Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten am 20.09.2010 (Blatt 147 der erstinstanzlichen Akte) schriftlich mit, der Betriebsrat und der Personalausschuss hätten beschlossen, die Zustimmung gemäß § 103 BetrVG zu erteilen. Mit Schreiben vom selben Tag sprach die Beklagte hilfsweise erneut mit sofortiger Wirkung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
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Die Klägerin erhob unter dem Datum vom 24.09.2010 und 05.10.2010 Klage gegen diese beiden Kündigungen. Diese seien unwirksam. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, seine Beschlüsse seien nicht wirksam zustande gekommen. Die Klägerin habe nicht während der Sitzung des Betriebsausschusses eine Verbindung zu einem außenstehenden Dritten gehalten und so ein Abhören der Sitzung ermöglicht. Ihr Telefon habe auch während der Sitzung keine Geräusche von sich gegeben. Sie selber habe nicht mehrfach die Position des Telefons verändert. Das Display habe sich nach Herausnahme des Telefons aus der Mappe infolge eines Tastendrucks nicht verändert. Sie habe nicht in der Ausschusssitzung geäußert, dass sie vergessen habe, das Handy auszuschalten. Auch im Personalgespräch am Folgetag habe sie gesagt, dass sie einen Mitschnitt oder ein Mithören der Sitzung nicht ermöglicht habe. Das Telefon sei nach ihrer Kenntnis nicht in Betrieb gewesen. Der behauptete Verstoß sei auch nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Allenfalls bestehe der Verdacht der Verletzung von Pflichten aus dem Betriebsratsamt, der jedoch eine Kündigung nicht rechtfertige. Die Kündigung verstoße auch gegen Benachteiligungs- und Maßregelungsverbote. Der Betriebsratsbeschluss zur Zustimmung der Kündigung vom 13.09.2010 sei nichtig, da der Betriebsrat fehlerhaft besetzt gewesen sei. Hierauf habe die Gewerkschaft die Beklagte mit Schreiben vom 13.09.2010 hingewiesen.
7
Die Kündigung vom 20.09.2010 sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. Sie habe keine falsche eidesstattliche Erklärung abgegeben. Vielmehr habe sie tatsächlich in der Sitzung vom 29.07.2010 einen Antrag auf Freistellung für die Betriebsräte der Liste 3 gestellt. Dies ergebe sich auch aus der Niederschrift der außerordentlichen Betriebsratssitzung vom 20.09.2010, in der festgehalten sei, dass 4 Betriebsratsmitglieder die Übergabe des Antrages gesehen hätten. Bezogen auf die Kündigung vom 20.09.2010 rügt die Klägerin weiter die Einhaltung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB.
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Die Klägerin hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 13.09.2010, zugegangen am 13.09.2010 nicht aufgelöst worden ist.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.
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3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 20.09.2010, zugegangen am 20.09.2010, nicht aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte vertritt die Meinung, die Klägerin habe massiv gegen ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Der Klägerin sei auch ein strafbares Verhalten zur Last zu legen. Zumindest bestehe diesbezüglich der dringende Verdacht. Frau S. habe während der Ausschusssitzung am 01.09.2010 Geräusche aus dem Mobiltelefon der Klägerin vernommen, wie wenn in Papier geblättert werde. Die Klägerin habe auch mehrfach die Position des Handys verändert. Als die Klägerin auf entsprechende Aufforderung ihr Handy aus der Mappe genommen habe, sei ein buntes Display erschienen, welches sich nach Tastendruck durch die Klägerin verändert habe. Auf Frage, ob die Klägerin ihr Handy anhabe, habe sie geantwortet, sie sei angerufen worden, habe aber vergessen, das Handy auszuschalten. Die Kündigung vom 20.09.2010 sei gerechtfertigt, da sich im Anhörungstermin vom 09.09.2010 herausgestellt habe, dass die Klägerin entgegen ihrer eidessstattlichen Versicherung den behaupteten Antrag auf Freistellung vom 29.07.2010 nicht übergeben habe.
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Mit Urteil vom 26.01.2011 gab das Arbeitsgericht der Klage statt. Beide Kündigungen seien rechtsunwirksam. Zwar stelle das behauptete Verhalten der Klägerin, den Betriebsausschuss mittels Handy abgehört zu haben, nicht lediglich eine Amtspflichtverletzung, sondern auch eine Vertragspflichtverletzung dar. Bereits aus dem Vorbringen der Beklagten lasse sich nicht der für eine richterliche Überzeugungsbildung notwendige Schluss ziehen, die Klägerin habe einem Drittem ermöglicht, an der Ausschusssitzung als Zuhörer teilzunehmen. Auch die Beklagte sei nicht davon ausgegangen, dass der Sachverhalt abschließend aufgeklärt sei, ansonsten wäre eine erneute Einladung zu einer Stellungnahme überflüssig gewesen. Es habe nicht der Einvernahme der Zeugen bedurft, da durch diese allenfalls der Verdacht der vorgeworfenen Tat hätte nachgewiesen werden können. Die Kündigung sei auch nicht als Verdachtskündigung wirksam. Der Vortrag der Beklagten lasse nicht bereits erkennen, dass die Kündigung auch auf den bloßen Verdacht gestützt werde, die Klägerin habe eine Pflichtwidrigkeit begangen. Wieso der Verdacht eine weitere Zusammenarbeit der Beklagten mit der Klägerin ausschließe, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Die Kündigung sei auch aufgrund des Ergebnisses der Interessenabwägung unwirksam, der Ausspruch einer Abmahnung wäre eine ausreichende Sanktion gewesen. Auch die Kündigung vom 20.09.2010 beende das Arbeitsverhältnis nicht. Bereits aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich nicht, dass die Klägerin tatsächlich eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
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Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 17.02.2011 zugestellt wurde, legte diese bezogen auf die Bestandsschutzanträge am 16.03.2011 Berufung ein und begründete diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist mit am 17.05.2011 eingereichtem Schriftsatz.
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Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt vor, sie habe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts dargetan, dass die Klägerin mit ihrem Mobiltelefon über einen längeren Zeitraum eine Verbindung aufrechterhalten habe, mit welcher die Sitzung des Betriebsausschusses an dritte Personen außerhalb des Raumes übertragen worden sei. Aus dem Telefon seien Geräusche zu hören gewesen, die Klägerin habe das Telefon in der Position verändert und das Display des Telefones habe sich nach Tastendruck verändert. Im Zusammenhang mit der Äußerung der Klägerin, sie habe vergessen, das Handy auszuschalten ergebe sich das Eingeständnis der Klägerin, die Sitzung abgehört zu haben. Bei der Behauptung, sie habe vergessen, das Handy auszuschalten, könne es sich nur um eine Schutzbehauptung handeln. Es mache auch keinen Sinn, wenn die Klägerin einerseits behauptet, das Telefon fehlbedient zu haben, andererseits, sie habe dies nicht vollständig ausgeschaltet. Die Klägerin habe in dem Personalgespräch auch das Bestehen einer Mobilfunkverbindung eingestanden. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Klägerin zu einem weiteren Gespräch eingeladen hat, könne nicht gefolgert werden, dass sie den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt habe. Vielmehr sollte der Klägerin Gelegenheit gegeben werden, ohne die "gewerkschaftliche Führungsperson" zu dem Vorfall Stellung zu nehmen. Die hilfsweise Anhörung zur Verdachtskündigung sei erfolgt, da die Beklagte habe sicher gehen wollen, dass nicht erstinstanzlich die Voraussetzungen einer Tatkündigung verneint würden und eine Verdachtskündigung mangels Betriebsratsbeteiligung nicht in Betracht komme. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt genüge jedenfalls, um das Vorliegen objektiver Verdachtsmomente zu begründen. Auch die hilfsweise von der ersten Instanz durchgeführte Interessenabwägung gehe an der Sache vorbei. Die Argumentation sei bedenklich, soweit das Gericht ausführe, der Verstoß richte sich in erster Linie gegen Funktionsträger und nicht gegen Arbeitskollegen. Einem Mitglied eines betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums, das nicht bereit sei, die vorgegebenen Regelungen für dieses Gremium einzuhalten, könne nicht unterstellt werden, dass diese Person Kolleginnen und Kollegen bzw. dem Arbeitgeber gegenüber ein anderes Verhalten an den Tag lege. Das Verhalten der Klägerin konsumiere jedwedes Vertrauenspotential unabhängig von der Dauer der Beschäftigung. Die Tatsache, dass ein Amtsenthebungsverfahren gegen die Klägerin durchgeführt werden könne, könne nicht zugunsten des Arbeitnehmers bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden.
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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei auch die Kündigung vom 20.09.2010 nicht zu beanstanden. Das Arbeitsgericht habe wesentliche Teile des beklagtenseitigen Vortrages außer Acht gelassen. In der eidesstattlichen Versicherung vom 11.08.2010 habe die Klägerin erklärt, sie habe am 29.07.2010 für die Betriebsräte der Liste 3 einen neuen Antrag auf Freistellung in schriftlicher Form überreicht, wohingegen in der Antragsschrift sich die Behauptung finde, durch die Betriebsräte der Liste 3 sei zu Beginn der Sitzung durch die Listenführerin, der Klägerin, der wiederholte Antrag auf Freistellung überreicht worden. Im Anhörungstermin habe sich sodann herausgestellt, dass die Klägerin den behaupteten Antrag am 29.07.2010 zu keinem Zeitpunkt überreicht habe. Insbesondere habe die Klägerin nicht sagen könne, ob und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt und an wen sie den Antrag abgegeben haben will. Wenn die Klägerin nicht mehr wisse, wann und an wen sie den Antrag übergeben haben will, könne die eidesstattliche Erklärung nur falsch sein.
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Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 26.01.2011 - AZ 28 Ca 7333/10 - die Klage bezogen auf die Bestandsschutzanträge abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Kündigungen unwirksam seien. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts könne zwar nicht gefolgt werden, soweit in dem Verhalten der Klägerin bezogen auf die Kündigung vom 13.09.2010 auch eine Vertragsverletzung gesehen werde. Es handle sich hierbei ausschließlich um eine Amtspflichtverletzung. Es handle sich auch bei Zugrundelegung eines besonders strengen Maßstabes nicht um einen Sachverhalt, der geeignet wäre, einen Grund für eine fristlose Kündigung abzugeben. Dies lasse sich bereits aus dem Verhalten der Betriebsratsmitglieder entnehmen. Diese hätten einen Strafantrag nicht gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das der Klägerin zur Last gelegte Verhalten auch nicht nachgewiesen. Der vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellte Sachverhalt spreche allenfalls für einen mehr oder weniger begründeten Verdacht. Die Klägerin habe die Frage, ob das Mobiltelefon tatsächlich laufe, so verstehen können und müssen, ob diese angeschaltet sei. Dies habe sie wahrheitsgemäß mit "ja" beantwortet. Es habe auch nur eine Person gegeben, welche 45 Minuten lang den Verdacht gehabt habe, die Sitzung werde abgehört und welche gehört haben will, wie am anderen Ende der Leitung in Akten oder Papieren geblättert worden sei. Ein solches Geräusch lasse sich allenfalls bei einer angeschalteten Freisprechfunktion hören. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt, auch nicht in dem Personalgespräch mit Frau P. erklärt, dass eine Verbindung bestanden habe. Das Arbeitsgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass auch das Protokoll der Beklagten widerspiegle, dass die Beklagte lediglich von einem Verdacht ausgegangen sei. Die Voraussetzungen für eine Tatkündigung seien nicht dargelegt. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Verdachtskündigung berufen, da diese einen eigenständigen Kündigungsgrund darstelle. Da keine Differenzierung hinsichtlich der Begründung zwischen Tat- und Verdachtskündigung erfolgt sei und aus der gesamten Anhörung des Betriebsrats mit Ausnahme des Einleitungssatzes nur zu entnehmen sei, dass die Tat objektiv vorgelegen habe, könne die Kündigung nicht wirksam auf den Verdacht einer Straftat gestützt werden. Weder sei die Klägerin hierzu befragt worden noch sei der Betriebsrat insoweit wirksam angehört worden. Bezüglich der Interessenabwägung seien die Ausführungen des Arbeitsgerichts zutreffend.
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Hinsichtlich der Kündigung vom 20.09.2010 sei das Vorbringen der Beklagten auch in der Berufung nicht geeignet, einen Sachvortrag zu leisten, aus welchem sich entnehmen lasse, dass die Klägerin eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. In diesem Zusammenhang sei auch die Anhörung des Betriebsrats unzureichend und unvollständig und stünde im Widerspruch zum Sitzungsprotokoll vom 09.09.2010.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze erster und zweiter Instanz nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung erster und zweiter Instanz verwiesen.
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Entscheidungsgründe
I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Sie ist auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1, 520 ZPO.

II.
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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.09.2010 (1.) noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.09.2010 beendet worden ist (2.).
28
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.09.2010 ist rechtsunwirksam. Sie hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet. Die Kündigung scheitert nicht bereits an der erforderlichen ordnungsgemäßen Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG (a). Auch stellt das der Klägerin vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflichtverletzung dar (b), welche generell geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu begründen (c). Jedoch liegen weder die Voraussetzungen einer Tatkündigung vor (d) noch erweist sich eine etwaige Verdachtskündigung unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung als wirksam (e).
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Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unwirksam, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
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a. Die Kündigung der Beklagten vom 13.09.2010 ist nicht bereits wegen eines fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses unwirksam.
31
Mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass die sachlichen Unterschiede zwischen dem Anhörungs- und dem Zustimmungsverfahren die Anwendung der zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze der Sphärentheorie auf das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG ausschließen (vgl. hierzu mit weiterer Begründung: BAG 29. November 1984 - 2 AZR 581/83 - zitiert nach Juris). Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse hat das Bundesarbeitsgericht jedoch im Rahmen des § 103 BetrVG einen Vertrauensschutz des Arbeitgebers angenommen. Hat der für die Außenvertretung des Betriebsrats zuständige Betriebsratsvorsitzende bzw. sein Stellvertreter dem Arbeitgeber mitgeteilt, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei erteilt, so kann der Arbeitgeber in der Regel davon ausgehen, dass er nach den Umständen des Falles keinen Zweifel an einem ordnungsgemäßen Beschluss haben konnte. Nur wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung weiß oder wissen musste, dass der Beschluss unwirksam ist, kann er sich nicht auf Vertrauensschutz berufen (BAG aaO.).
32
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte hinsichtlich einer eventuellen Falschbesetzung des Betriebsratsgremiums und der damit einhergehenden Unwirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses bei Ausspruch der Kündigung auf die Richtigkeit des Beschlusses vertrauen konnte. Soweit die Klägerin ausführte, die Gewerkschaft habe mit Schreiben vom 13.09.2010 darauf hingewiesen, dass eine Fehlbesetzung des Betriebsratsgremiums bestand, legte die Klägerin weder das Schreiben vor noch legte sie dar, welchen Inhalt der Hinweis auf die angebliche Fehlbesetzung hatte noch behauptet sie, dass die Beklagte dieses Schreiben vor Zugang der Kündigung an die Klägerin erhalten habe. Damit ist nicht ausreichend dargelegt, von welchen Fehlern bei der Betriebsratsanhörung die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis hatte oder Kenntnis haben konnte.
33
b. Für den Begriff des wichtigen Grundes iSd. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG gelten die Maßstäbe des § 626 Abs. 1 BGB. Gemäß dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. In der zweiten Stufe erfolgt die Prüfung, ob bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung im konkreten Einzelfall gerechtfertigt ist (vgl. etwa BAG 16. Dezember 2004 - 2 ABR 7/04 - AP BGB § 626 Nr. 191).
34
Amts- und Mandatsträger dürfen durch ihre besondere Stellung weder bevorzugt noch benachteiligt werden. Allerdings ist insoweit den Regelungen des § 15 KSchG Rechnung zu tragen, als eine Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, aufgrund des Ausschlusses des Rechts zur ordentlichen Kündigung nicht greifen kann. Um eine § 78 BetrVG widersprechende Benachteiligung des geschützten Personenkreises auszuschließen, ist bei der Zumutbarkeitsprüfung die fiktive ordentliche Kündigungsfrist zugrunde zu legen (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - EzA § 15 KSchG Nr. 54).
35
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt BAG 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 mwN) ist bei der beabsichtigten Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes zunächst danach zu differenzieren, ob diesem eine reine Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis vorgeworfen wird oder ob die Pflichtverletzung im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied steht. Wird einem Betriebsratsmitglied lediglich die Verletzung einer Amtspflicht zum Vorwurf gemacht, so ist die Kündigung unzulässig und nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 BetrVG möglich. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn zugleich eine schwere Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis vorliegt. Ist ein Verhalten zu bewerten, das der Betriebsratstätigkeit entspringt und zugleich eine Amts- und eine Vertragsverletzung sein kann, dann ist an die Annahme einer schweren Verletzung des Arbeitsvertrages, also an die Berechtigung zur fristlosen Entlassung ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört. (BAG 5. November 2009 aaO. sowie BAG 20. Dezember 1961 - 1 AZR 404/61 - AP KSchG § 13 Nr. 16). Das Erfordernis, bei der Prüfung des wichtigen Grundes zur Kündigung eins Amtsträgers einen "besonders strengen Maßstab" anzulegen dient nur dazu, die freie Betätigung des Betriebsratsmitgliedes in seinem Amt zu gewährleisten (vgl. BAG 25. Mai 1982 - 7 AZR 155/80 - zitiert nach Juris). Eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, die im Rahmen einer Amtstätigkeit begangen wird, kann aus einer Konfliktsituation entstanden sein, der der Arbeitnehmer, der nicht Betriebsratsmitglied ist, nicht ausgesetzt ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es bei Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Verlauf längerer schwieriger und erregter Auseinandersetzungen je nach der Persönlichkeitsstruktur der Teilnehmer zu verbalen Beleidigungen kommt. Die in dem strengeren Prüfungsmaßstab zum Ausdruck kommende Tat- und Situationsgerechtigkeit ist in solchen Fällen keine verbotene Besserstellung des Betriebsratsmitglieds, sondern Folge der Beachtung der besonderen Sachlage (BAG 25. Mai 1982, aaO.).
36
Ein bestimmtes Verhalten ist nur dann ausschließlich eine Amtspflichtverletzung, wenn dem Betriebsratsmitglied lediglich ein Verstoß gegen allein kollektivrechtliche Pflichten zum Vorwurf zu machen ist. Verstößt das Betriebsratsmitglied stattdessen gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - zumindest auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG 25. Mai 1982 aaO.; BAG 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 9).
37
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes bei einem Fehlverhalten eines Mandatsträgers ist das der Klägerin vorgeworfene Verhalten nicht nur als Amtspflichtverletzung, sondern auch als Arbeitsvertragsverletzung zu werten und damit grundsätzlich die Möglichkeit des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung eröffnet.
38
In seiner Entscheidung vom 25. Mai 1982 (aaO.) hat das BAG bereits ausgeführt, dass auch innerhalb und anlässlich einer Betriebsratssitzung getätigte Äußerungen neben einer Amtspflichtverletzung auch eine Vertragspflichtverletzung darstellen können. Ebenso stellt nach Auffassung der Kammer das heimliche Mithörenlassen von Äußerungen, welche innerhalb einer Betriebsratssitzung/Betriebsausschusssitzung von Betriebsratsmitgliedern ermöglicht wurde, sowohl eine Amtspflichtverletzung als auch eine Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht dar.
39
aa) Das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist zu bejahen, da mit Weitergabe des Gesprächsinhalts an Dritte gegen die betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift, dass Betriebsratssitzungen nicht öffentlich sind, verstoßen wird. Zwar besteht im Allgemeinen keine Pflicht der Betriebsratsmitglieder, über den Verlauf von Betriebsratssitzungen Stillschweigen zu bewahren. Eine solche Schweigepflicht ist nur zu bejahen, wenn die Verschwiegenheitspflicht des § 79 BetrVG greift oder bei Vorliegen besonderer Umstände (mit weiterer Begründung Hessisches Landesarbeitsgericht 16. Dezember 2010 - 9 TaBV 55/10 - zitiert nach Juris). Solche sind vorliegend nicht ersichtlich. Durch die Ermöglichung des Mithörens wird jedoch unmittelbar gegen die Regelung verstoßen, dass die Betriebsausschusssitzungen ebenso wie Betriebsratssitzungen nicht öffentlich sind. Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist für die Betriebsratssitzungen in § 30 Satz 4 BetrVG geregelt. Für die Ausschusssitzung findet sich keine ausdrückliche Regelung im Betriebsverfassungsgesetz, jedoch gelten für die Geschäftsführung des Betriebsausschusses grundsätzlich die Vorschriften über die Geschäftsführung des Betriebsrats sinngemäß. Die Sitzungen des Betriebsausschusses sind deshalb ebenso wie die Betriebsratssitzungen selber nicht öffentlich (Fitting, BetrVG 25. Auflage § 27 Rz. 55). Zudem kommt als mögliche Amtspflichtverletzung die in § 74 Abs. 2 Satz 2 BetrVG festgelegte Pflicht des Betriebsrats in Betracht, alle Betätigungen zu unterlassen, durch die der Arbeitsablauf oder der Frieden des Betriebes beeinträchtigt werden.
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bb) Neben einer Amtspflichtverletzung stellt das von der Beklagten behauptete Verhalten der Klägerin auch eine Arbeitspflichtverletzung dar. Mit der heimlichen Weiterleitung der Worte der Betriebsratsmitglieder an außenstehende Dritte, welche zugleich den Straftatbestand des § 201 Abs. 2 Satz 1 StGB verwirklicht, wird in das Persönlichkeitsrecht jedes einzelnen anwesenden Betriebsratsmitglieds eingegriffen. Damit verstößt ein Arbeitnehmer, welcher unbefugt Gesprächsinhalte Dritten zugänglich macht, gegen die sich aus dem Arbeitsvertrag als Nebenpflicht ergebende Verpflichtung, die Persönlichkeitsrechte gegenüber dem Arbeitgeber sowie gegenüber den anderen Arbeitnehmern zu wahren. Auch Betriebsratsmitgliedern kommt im Rahmen der Wahrung von Persönlichkeitsrechten derselbe Schutz zu wie dies bei den Arbeitnehmern der Fall ist, die nicht dem Betriebsrat zugehören. Allein die Zugehörigkeit zum Betriebsratsgremium kann nicht dazu führen, dass Verstöße gegen die Verpflichtung, die Vertraulichkeit des Wortes zu wahren, arbeitsvertragsbezogen sanktionslos blieben. Durch die Zugehörigkeit zum Betriebsratsgremium geben die Arbeitnehmer ihre Persönlichkeitsrechte nicht auf. Ein heimliches Abhören stellt deshalb nicht ausschließlich einen Verstoß gegen allein kollektivrechtliche Pflichten dar.
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c. Das der Klägerin vorgeworfene Fehlverhalten des heimlichen Mithörenlassens ist auch grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu begründen.
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Hierzu hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung die Weitergabe des erkennbar nicht für einen Dritten bestimmten Wortes mittels einer verdeckten, technischen Einrichtung eine massive Störung des Betriebsfriedens darstellt. Die Erheblichkeit des Verstoßes ergibt sich darüber hinaus auch aus der strafrechtlichen Wertung eines entsprechenden Fehlverhaltens. Die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet (§ 201 Abs. 1 StGB). Auch aus der möglichen Höhe des zu verhängenden Strafmaßes ist erkennbar, dass der Schutz des persönlichen Wortes in der deutschen Rechtsordnung einen hohen Stellenwert einnimmt.
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d. Die Kammer kann der Beklagten jedoch nicht darin folgen, dass ihre Darlegungen geeignet wären, eine Tatkündigung zu begründen. Mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass aus dem Beklagtenvortrag nicht der erforderliche hinreichende Schluss gezogen werden kann, die Klägerin habe es in der Sitzung am 01.09.2010 einem außenstehenden Dritten bewusst ermöglicht, an der Sitzung des Betriebsausschusses als Zuhörer teilzunehmen. Die Klägerin selber hat zu keinem Zeitpunkt das absichtliche Mithörenlassen zugegeben. Im Rahmen des im Anschluss an die Betriebsausschusssitzung geführten Personalgespräches ist ein "Geständnis" der Klägerin nicht erfolgt. Aus der Niederschrift von Frau P. und Frau K. über den Inhalt des Personalgespräches ergibt sich, dass die Klägerin einen Mitschnitt ebenso verneint hat wie den Vorwurf, das Mithören der Sitzung ermöglicht zu haben. Soweit die Klägerin - was zwischen den Parteien streitig ist - weiter gesagt haben soll "das Telefon war in Betrieb", jedoch nicht habe nennen wollen, mit welchem Anschluss die Telefonverbindung bestanden habe, kann hieraus möglicherweise zwar der dringende Verdacht in Bezug auf eine bewusst aufgebauten Verbindung entnommen werden, für den Nachweis einer Tat genügt dieser Vortrag jedoch nicht. Allein der Umstand, dass das Telefon in Betrieb war, lässt nicht den zwingenden Rückschluss zu, die Klägerin habe bewusst und absichtlich eine Verbindung nach außen aufrechterhalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man den Vortrag der Beklagten bezüglich des Verlaufs der Betriebsausschusssitzung zugrunde legt. Auch im Rahmen dieser Sitzung hat die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten das bewusste Mithörenlassen nicht zugegeben. Vielmehr trägt auch die Beklagte vor, die Klägerin habe erklärt, sie habe vergessen, das Handy auszuschalten. Auch wenn die Beklagte an dem Wahrheitsgehalt dieser Aussage nachvollziehbarerweise beträchtliche Zweifel hat, führt dies nicht dazu, dass die Tat der Klägerin aufgrund dieses Verhaltens als erwiesen angenommen werden kann. Dies gilt auch, soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe in der Mappe die Stellung des Handys verändert, sie habe nach Aufforderung das Handy aus der Tasche gezogen, dieses habe ein pink/lila-farbenes Display aufgewiesen und nach Tastendruck das Display verändert. Diese Umstände sind allesamt geeignet, den dringenden Verdacht zu begründen, die Klägerin habe bewusst einen Dritten über ihr Handy die Sitzung mitverfolgen lassen und nicht lediglich vergessen, das Handy nach Beenden des Telefonates auszuschalten. Aus diesen Umständen kann jedoch nicht der Nachweis als zwingend erbracht angesehen werden, die Klägerin habe bewusst und zielgerichtet einem unbefugten Dritten das Mithören ermöglicht.
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e. Der Vortrag der Beklagten führt auch unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung nicht zu einer wirksamen Kündigung.
45
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erhebliche Vertragsverletzung sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht an einer solchen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG statt vieler: 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43). Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die Kündigung verstieße andernfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und wäre nicht ultima ratio (BAG 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25). Auch bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Verdachtskündigung ist eine abschließende Interessenabwägung durchzuführen.
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bb) Die Beklagte kann die Kündigung vorliegend grundsätzlich auf den Verdacht einer schwerwiegenden Vertragsverletzung stützen.
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Von einer Verdachtskündigung ist nicht auszugehen, wenn der Arbeitgeber, obwohl er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt. Dies gilt auch dann, wenn der Vorwurf, bestimmte Pflichtverletzungen begangen zu haben, auf Schlussfolgerungen des Arbeitgebers beruht oder wenn der Arbeitgeber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Kündigungsprozess nicht den vollen Beweis für seine Behauptung erbringen kann, sondern nur ein begründeter Verdacht nicht auszuschließen ist (BAG 2. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18). Die Gerichte können jedoch die (Tat-)Kündigung unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung beurteilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung - zumindest hilfsweise - auch auf den Verdacht stützt. Der Arbeitgeber ist auch nicht gehindert, erst nach Ausspruch der Kündigung diese auf den Verdacht einer strafbaren Handlung zu stützen, wenn - wie vorliegend bei Erfordernis einer Betriebsratsbeteiligung - diese ordnungsgemäß erfolgt ist. Hiervon ist bezogen auf die streitgegenständliche Betriebsratsanhörung gemäß § 103 BetrVG vom 07.09.2010 auszugehen. Zwar geht die Beklagte - dies führt die Klägerin zutreffend aus - im Rahmen der Betriebsratsanhörung davon aus, dass die Klägerin die ihr vorgeworfene Tat begangen hat und dass diese Tat bewiesen ist. Dies ergibt sich aus den Formulierungen im Rahmen der Begründung zur beabsichtigten Kündigung. Daneben macht die Beklagte jedoch deutlich, dass sie für den Fall des Nichtnachweises einer Tat die Kündigung hilfsweise auf den Verdacht stützen möchte. Sowohl im Einleitungssatz ("hiermit beantragen wir die Zustimmung für die außerordentliche Kündigung von Frau B. wegen Begehung einer Straftat, hilfsweise wegen des dringenden Verdachts") als auch im vorletzten Absatz der Betriebsratsanhörung, der mit dem Satz endet, dass hilfsweise die Kündigung auf den dringenden Verdacht, dass Frau B. diese Tat begangen hat, gestützt werde, findet sich der eindeutige Hinweis, dass für den Fall, dass die Tat nicht als erwiesen angesehen wird, die Kündigung hilfsweise auf deren dringenden Verdacht gestützt werden soll.
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cc) Die Beklagte hat auch hinreichend Tatsachen vorgetragen, die im Falle des Nachweises ausreichten, den dringenden Verdacht einer durch die Klägerin vorgenommenen Straftat bzw. eines erheblichen Pflichtenverstoßes zu begründen.
49
Die von der Beklagten dargelegten und von der Klägerin bestrittenen Umstände in Bezug auf das Personalgespräch am 02.09.2010 sowie die von der Beklagten behaupteten Beobachtungen anderer Betriebsausschussmitglieder und die behauptete Reaktion der Klägerin bei der Betriebsausschusssitzung sind nach Auffassung der Kammer geeignet, den dringenden Verdacht daran zu begründen, die Klägerin habe bewusst einen Dritten die Betriebsausschusssitzung mithören lassen. Die Einlassung der Klägerin, sie habe vergessen ihr Handy auszuschalten ist im Zusammenhang mit dem behaupteten Tastendruck, den angeblich gehörten Geräuschen des Telefons und den Veränderungen der Stellung des Telefons in der Aktenmappe von Seiten der Klägerin geeignet, den dringenden Verdacht zu begründen, die Klägerin habe nicht lediglich versehentlich das Mithören eines Dritten ermöglicht, sondern dies gezielt veranlasst oder zumindest bewusst ermöglicht. Es besteht insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Behauptung der Klägerin, sie habe lediglich vergessen, das Handy auszuschalten, bzw. sie habe das Handy, da es sich um ein neues gehandelt habe, fehlerhaft bedient, lediglich eine Schutzbehauptung der Klägerin ist, die nicht geeignet ist, den dringenden Verdacht zu beseitigen.
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dd) Dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anhörung der Klägerin ist die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls gerecht geworden. Der Versuch, ein zweites Personalgespräch mit der Klägerin zu führen, welches schließlich aufgrund Erkrankung der Klägerin nicht zustande gekommen ist, schließt die ordnungsgemäße Anhörung nicht aus. Das Personalgespräch vom 02.09.2010 genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung der betroffenen Arbeitnehmerin. Für eine wirksame Anhörung ist nicht erforderlich, dass bereits im Vorfeld im Zusammenhang mit der Einladung zum Gespräch der genaue Vorwurf, welcher Inhalt des Gesprächs werden soll, bezeichnet wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Klägerin aufgrund der Eskalation in der Betriebsausschusssitzung und des nahen zeitlichen Zusammenhangs genau wissen musste, zu welchem Verhalten sie im Rahmen des Personalgesprächs gehört wird. Auch der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss des ersten Personalgespräches ein zweites in Erwägung zog bzw. der Klägerin anbot, ist nicht geeignet, die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Anhörung zu verneinen. Die Beklagte begründet die Anberaumung des zweiten Gesprächs damit, sie habe der Klägerin Gelegenheit geben wollen, "ohne Beeinflussung Dritter" den "von ihr eingeräumten Sachverhalt nochmals zu erklären" und ihr nochmals zu verdeutlichen, wie sehr ihr Verhalten Einfluss auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses habe. Nimmt die Klägerin unter dieser Prämisse das erneut angebotene Gespräch nicht wahr und äußert sie ihrerseits aufgrund krankheitsbedingter Verhinderung nicht den Wunsch an einer Verlegung des Gesprächstermins, ist der Rückschluss der Beklagten nicht zu beanstanden, die Klägerin habe keine Absicht, ihr Verhalten weiter zu erklären bzw. Tatsachen vorzutragen, welche den Verdacht, zu welchem die Klägerin bereits angehört wurde, entkräften könnten. Allein der Versuch der Durchführung eines weiteren Gesprächs führt bei dessen Nichtzustandekommen nicht zu einer unvollständigen Anhörung der betreffenden Person, wenn dieser im Rahmen des ersten Gesprächs - wie vorliegend geschehen - ausreichend Gelegenheit gegeben wurde, zu dem klar abgegrenzten und deutlich angesprochenen Vorwurf des bewussten heimlichen Mithörenlassens Dritter Stellung zu beziehen.
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ee) Der dringende Verdacht der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes genügt nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedoch nicht, um im vorliegenden Fall einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung der Klägerin zu begründen. Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass aus diesem Grund die Durchführung der Beweisaufnahme entbehrlich war.
52
Der Verdacht, die Klägerin habe Betriebsratsmitglieder unerlaubt abhören lassen, ist vorliegend nicht geeignet, das für die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen der Beklagten in die Klägerin unwiederbringlich zu zerstören. Entscheidend ist dabei, ob der objektiv durch bestimmte im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Indiztatsachen begründete Verdacht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Zutreffend führt das Arbeitsgericht insoweit aus, dass dies nicht der Fall sei, vielmehr als Reaktion der Beklagten auf das der Klägerin vorgeworfene Verhalten eine Abmahnung ausreiche. Diesen Ausführungen schließt sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Grundsätze des Erfordernisses einer Abmahnung (Ziffer A I. 7 a des erstinstanzlichen Urteils) vollumfänglich an und nimmt hierauf ausdrücklich Bezug.
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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hält die Berufungskammer es jedoch für unerheblich, ob die "Abhöraktion" gegenüber Betriebsratsmitgliedern oder gegenüber anderen Arbeitnehmer stattgefunden hat. Hinsichtlich des Unrechtsgehalts dieses Verhaltens besteht kein Unterschied, ob dieses gegenüber Betriebsratsmitgliedern oder anderen Arbeitnehmern ausgeführt wird, da beide gleichermaßen in ihrem Persönlichkeitsrecht zu schützen sind. Nicht auszuschließen ist jedoch, dass die Klägerin selber - die bewusste Abhöraktion unterstellt - davon ausgegangen ist, dass der Unrechtsgehalt ein anderer ist, da sie selber Mitglied des Betriebsausschusses war und damit für sie in erster Linie eine Betroffenheit des Betriebsrats ersichtlich war, zumal der Tatvorwurf unmittelbar mit einer Betriebsausschusssitzung verknüpft war. Die Klägerin musste deshalb nicht zwingend damit rechnen, dass die Beklagte in ihrer Funktion als Arbeitgeberin nicht die Betroffenheit des Betriebsrats, der sich selber durch ein Ausschlussverfahren schützen kann, sondern die Betroffenheit der Betriebsräte in ihrer Funktion als Arbeitnehmer in den Vordergrund stellt. Auch aus diesem Grund ist bei Vorliegen des Verdachts unbefugten Abhörens nicht auszuschließen, dass der Klägerin durch eine Abmahnung ihr Fehlverhalten so verdeutlicht werden kann, dass die Beklagte in Zukunft mit einer Wiederholung nicht zu rechnen hat. Da möglicherweise die Klägerin subjektiv ausschließlich Teile des Betriebsratsgremiums in ihrem Recht auf Vertraulichkeit des Wortes angriff, kann hieraus auch nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin als Arbeitnehmerin unwiederbringlich zerstört ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint vorliegend eine Abmahnung nicht entbehrlich.
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Die durchzuführende Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Arbeitsgericht hat insoweit eine umfassende, zutreffende und ausführliche Interessenabwägung unter A I 7 c der Gründe des Urteils (Blatt 214 bis 215 der Akte) durchgeführt, der sich die Berufungskammer voll umfänglich anschließt und insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen von der Wiedergabe absieht. Die Einwendungen der Berufungsklägerin sind nicht geeignet, die Erwägungen bezüglich der Interessenabwägung anders zu gewichten. Entgegen deren Einschätzung ist das erkennende Gericht mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, dass auch die der Klägerin vorgeworfene "Spitzeltätigkeit" nicht jedwedes Vertrauenspotential aufbraucht. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass der Betriebsrat selber in Person der Frau S. das Verhalten der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten 45 Minuten lang beobachtet hat und somit 45 Minuten lang mit ermöglicht hat, dass die im Rahmen der Betriebsausschusssitzung gesprochenen Äußerungen von Dritten mitgehört werden können. Auch dieses Verhalten einer von der "Abhöraktion" betroffenen Betriebsrätin zeigt, dass zumindest auch bei ihr die Schwere des der Klägerin vorgeworfenen Verstoßes als nicht so gravierend angesehen wurde als dass diese dafür Sorge getragen hätte, das (vermutete) Verhalten der Klägerin sofort zu unterbinden.
55
Im Rahmen der Interessenabwägung ist aus Sicht der Kammer hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung nicht zu berücksichtigen, ob der Betriebsrat ein Ausschlussverfahren gegenüber der Klägerin durchführen kann. Bei Verstößen gegen arbeitsvertragliche Pflichten stellt der mögliche (u.U. vorübergehende) Ausschluss aus dem Betriebsrat kein geeignetes Mittel einer von Seiten des Arbeitgebers gebotenen Sanktion dar. Unerheblich für die Frage, wessen Interessen überwiegen, ist auch der Umstand, ob die einzelnen Betriebsratsmitglieder Strafanzeige gegen die Klägerin gestellt haben. Zwar kann das Stellen einer (berechtigten) Strafanzeige ein Indiz für ein besonders schwerwiegendes Fehlverhalten des betreffenden Arbeitnehmers darstellen. Es kann aus dem Unterlassen einer Strafanzeige durch andere betroffene Arbeitnehmer, welches vielfältige Gründe bis hin zur Rücksichtnahme auf einen Kollegen haben kann, jedoch nicht gefolgert werden, dass die Arbeitgeberin ein weniger stark zu gewichtendes Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnis hat. Auch wenn die Frage der möglichen Durchführung des Ausschlussverfahrens und der Stellung eines Strafantrages im Rahmen der Interessenabwägung keine Berücksichtigung zugunsten der Klägerin finden, kommt die Kammer bei einer Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen mit den obigen und den vom Arbeitsgericht ausgeführten Erwägungen zu dem Ergebnis, dass vorliegend das Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber denjenigen der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung überwiegen.
56
2. Die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2010 ist ebenfalls rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
57
a. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass eine vorsätzliche Falschaussage eines Betriebsratsmitglieds in einem den eigenen Arbeitgeber betreffenden Gerichtsverfahren zumindest auch eine Vertragspflichtverletzung darstellt und nicht lediglich eine Verletzung der Amtspflichten (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65).
58
b. Eine vorsätzliche Falschaussage in einem Gerichtsverfahren, in welchem der Arbeitgeber beteiligt ist, ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Die Bereitschaft, in einem Arbeitsgerichtsverfahren bewusst falsch auszusagen, ist auch unter Zugrundelegung eines strengen Prüfungsmaßstabes nicht zu rechtfertigen. Ein solches Verhalten stellt vielmehr als eine schwere Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur Kündigung dar; es ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 BGB nicht allein wegen des Betriebsratsamtes milder zu beurteilen als das entsprechende Verhalten eines nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers.
59
c. Die Beklagte konnte vorliegend jedoch nicht nachweisen, dass die Klägerin im Rahmen des Beschlussverfahrens vor dem Arbeitsgericht Stuttgart eine vorsätzliche Falschaussage getätigt hat. Der maßgebliche Inhalt der eidesstattlichen Erklärung bezieht sich auf die Aussage der Klägerin, sie habe in der Sitzung am 29.07.2010 einen "erneuten Antrag auf Freistellung ... überreicht". Die Beklagte hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass diese eidesstattliche Erklärung tatsächlich falsch ist bzw. der dringende Verdacht besteht, dass dieser Teil der Erklärung eine bewusste Falschaussage beinhaltet. Soweit die Beklagte damit argumentiert, in der Antragsschrift des maßgeblichen Beschlussverfahrens befinde sich die Behauptung, "durch die Betriebsräte der Liste 3 sei zu Beginn der Sitzung durch die Listenführerin, die Klägerin, der wiederholte Antrag auf Freistellung in schriftlicher Form für die Liste 3 mit entsprechender Begründung überreicht worden" kann dieser Vortrag, welcher gerade nicht durch die Klägerin selber erfolgte, nicht gleichgesetzt werden mit dem Inhalt der von der Klägerin abgegebenen eidesstattlichen Erklärung. In dieser befindet sich im Gegensatz zu der Antragsschrift gerade kein Zeitpunkt, wann genau der neue Antrag am 29.07.2010 überreicht worden sein soll. Nur auf den Inhalt der eidesstattlichen Erklärung selber kann es aber ankommen, wenn sich die Beklagte zur Begründung der fristlosen Kündigung auf deren falschen Inhalt bezieht. Den weiteren Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe selbst nicht sagen können, ob und wenn ja zu welchem Zeitpunkt und an wen sie seinerzeit den entsprechenden Antrag abgegeben haben will, kann die Beklagte nicht beweisen. Weder stellt die für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes beweispflichtige Beklagte diesen Vortrag konkret unter Beweis noch ergibt sich der Vortrag aus dem Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.09.2010. Im Gegensatz zu dem Vortrag der Beklagten heißt es in dem Sitzungsprotokoll: "Frau B. erklärt auf Frage der Vorsitzenden, ob und wann genau sie den mit Anlage A6 vorgelegten Antrag auf Freistellungen übergeben habe, den Antrag habe sie nach Beginn der Betriebsratssitzung am 29.07.2010 entweder dem Betriebsratsvorsitzenden oder der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden übergeben und zwar zum Tagesordnungspunkt 6. Auf weitere Nachfrage kann Frau B. jedoch nicht mehr sicher sagen, ob dies zu Beginn oder vor Beginn des Tagesordnungspunktes 6 genau geschehen ist. Auf weitere Nachfrage der Vorsitzenden erklärt Frau B., jedenfalls vor Beginn des Tagesordnungspunktes 7 sei dieser Antrag übergeben worden. Sie erklärt weiter, sie sei aufgestanden und habe den Antrag dem Vorsitzenden oder der stellvertretenden Vorsitzenden gebracht". Diese im Protokoll festgehaltenen Aussagen entsprechen nicht dem Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe nicht mehr sagen können, "ob und wenn ja zu welchem Zeitpunkt und an wen sie seinerzeit den entsprechenden Antrag abgegeben habe". Die Klägerin hat ausweislich des Protokolls gesagt, dass sie den Antrag abgegeben hat, hat den Zeitraum eingegrenzt und zwei Personen genannt, wovon eine der Empfänger gewesen sein soll. Diese im Protokoll festgehaltene Aussage steht nicht im Widerspruch zu der abgegebenen eidesstattlichen Erklärung. Der Vortrag der Klägerin steht auch nicht im Gegensatz zu der sich in der Antragserwiderung befindenden Aussage, dass die Klägerin "zu Beginn" der Sitzung keine Liste überreicht habe. Eine Übergabe zu Beginn der Sitzung hat die Klägerin in ihrer eidesstattlichen Erklärung gerade nicht behauptet. Andere Tatsachen, aus denen sich der Schluss einer vorsätzlichen Falschaussage der Klägerin ziehen ließe, trägt die Beklagte nicht vor. Soweit die Beklagte behauptet, die Vorsitzende im Verfahren 6 BVGa 46/10 habe erklärt, sie überlege, in Anbetracht des Aussageverhaltens der Klägerin und der von ihr abgegebenen eidesstattlichen Versicherung die Akte der Staatsanwaltschaft vorzulegen, kann allein hieraus ebenfalls nicht der Schluss einer tatsächlichen Falschaussage oder des dringenden Verdachts hieran gezogen werden. Es fehlt insoweit an einem konkreten Vortrag, welches Verhalten der Klägerin hierzu Anlass gegeben haben soll. Hinzu kommt, dass auch tatsächlich eine Vorlage bei der Staatsanwaltschaft nicht stattgefunden hat. Damit kann die Beklagte nicht nachweisen, dass die Klägerin eine vorsätzliche Falschaussage getätigt hat. Der Vortrag der Beklagten genügt auch nicht ansatzweise, um einen dringenden Verdacht einer vorsätzlichen Falschaussage durch die Klägerin zu begründen. Die Beklagte hat somit damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Die Berufung war deshalb auch insoweit zurückzuweisen.

III.
60
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
61
2. Die Zulassung der Revision war nicht geboten, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.